免费论文-司法权的性质
[摘要]司法权的特性一般被认为有以下几点：直接性、公正性和独立性，还吴有程序性和被动性。正是司法权的特性决定了司法权在很大意义上被视为公平正义的化身，被赋予对抗邪恶和政府权威的意义。伴随各国法制的发展和违宪审查权的确立，众学者对司法权的性质也有了不同的意见，这在很大程度上可以促进政治制度和司法制度的改革和发展。美国的法院由于有了司法审查权而使美国的司法权具有相对别的国家更大的权力，也使司法权的性质更鲜明和具有争议。美国的司法权的性质也正是本文的支点。
[关键词]司法权；性质；三权分立；宪政
一、三权分立下的立宪原则：司法独立
司法权的性质可凝练外化为一项立宪原则：司法独立。而司法独立则是实现三权分立、分权制衡的前提与保障。三权分立思想最早可上溯到古希腊亚里士多德提出的政体三要素论，但亚氏的理论仅仅是对政体结构的描述，而没有将权力分立与保障公民政治自由、以权力制约权力相联系。一般而言，三权分立学说是由洛克所倡导，又由孟德斯鸠加以发展和完成的。洛克指出，国家权力可分为立法权、执法权和对外权。他认为，如果同一批人同时拥有立法权和执法权，他们就会滥用权力，使自己免于服从他们所制定的法律，并在立法和执法时，使法律适合于私利，从而违背了政府的宗旨。由此他主张应该将立法权与执法权分立，至于对外权，则与执法权由同样的人掌管。其后，孟德斯鸠完整地提出了三权分立学说。他说，任何政府中都存在三种权力：立法权、司法权和行政权。三权必须分立，而且更重要的是通过分立，以权力制约权力，这是政府内部自我制约的良好机制。
司法权是一个国家宪政体制构成的重要组成部分。司法权的内容，一般而言，主要是审理包括民事、刑事、行政诉讼在内的各种诉讼案件，在诉讼中，必然出现运用法律和解释法律的问题，司法权又因此包括运用和解释法律的权力。
孟德斯鸠的分权理论并没有使当时的英国真正形成三权分立，但却对美国的政治进程产生了重大影响。有人说，美利坚合众国的宪政大厦是按孟德斯鸠的图纸设计的。美国是将三权分立制度贯彻得最彻底和最典型的国家。“在西方各国人民中只有美国人使立宪制度成为一种宗教，使司法制度成为一种宗教规程，并使两者处于虔诚的气氛之中。”
美国宪法第三章简略地规定了司法权力，“合众国的司法权力应被赋予一个最高法院，以及随时由国会建立的下级法院”，“最高与下级法院的法官们应在行为端正期间内担任职务，并且在指定日期领取他们的公务报酬，这种报酬在他们的连续任职期间不得减少”。然而宪法并未明确说明法院具有解释宪法的权力，在宪法实施数年后，由最高法院对美国的三权分立机制作出了创造性的解释。司法审查权的确立，使联邦最高法院有权宣布一切违宪的法律不再具有效力，使美国司法部门敢于制约立法和行政部门的任何违宪行为，切实实现了分权制衡原则的真谛。
二、司法权的性质
司法权的特性一般被认为有以下几点：直接性，即司法权有着最为广泛的社会涵盖面，司法权面对所有的公民，小到家庭纠纷，大到国家机关与公民权利的冲突，其涉及社会具体事务和社会关系的几乎所有方面，可称为国家权力的末梢神经。这决定了司法权的公正性和独立性。司法是一个国家和平时期的最后一道防线，司法公正是人类自古以来的追求，司法独立是司法公正的前提，是社会公正的前提，诚如培根所言，一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律，好比污染水流，而不公正的裁判则毁灭了法律，好比污染了水源。司法权还具有程序性和被动性，这都相对于行政权的积极主动而体现司法独立。正是司法权的特性决定了司法权在很大意义上被视为公平正义的化身，被赋予对抗邪恶和政府权威的意义。但是由于各国法制的发展和违宪审查权的确立，各学者对司法权的性质有了不同的意见，在很大程度上也促进了政治制度和司法制度的改革和发展。
(一)司法独立与自由心证：司法权是最小危险权力吗?
汉密尔顿在《联邦党人文集》中指出，司法机关为分立的三权中最弱的一个。因为行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财政，且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权又无财权，不能支配社会的力量和财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制又无意志，只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。托克文尔在考察美国的司法权时，把被动性作为司法权的三个重要特征之一，因为法院不能追捕罪犯，不能调查非法行为和纠察事实，如果它主动出面以法律的检查者自居，那就有越权之嫌。正是因为这些原因，司法权被认为是最小危险部门，在立法权与行政权的夹缝中，需要特别的保护，并由此主张司法独立。但是，司法权确是最小危险部门吗?
司法权是社会救济的最后手段，是保证社会公正的最后途径，因此，司法权必须公正，这是司法权所以存在和得到公众信任的原因。但是也因此，当不公来自司法权本身时，便没有别的途径可供解决。1981年，美国某些地区法官控诉国会关于法官薪金的法律违反宪法第3条对于法官薪金的保障。最高法院在本案判决中，承认按照传统的防止偏见原则，一切联邦法官包括最高法院的法官在内，对于这个案件应当回避，因为全体法官对于案件的判决具有直接的利害关系。但是如果最高法院回避，则没有法院可以受理。在这个案件中，很难排除法官在审理过程中的偏见和利益趋向，但是即使如此，除了最高法院受理此案，也别无其他解决途径。
在世界各国，法院的经费预算一般列入国家预算的范畴，并且由国会统一进行预算，削减法院的预算要经过复杂的严格的程序。法官的工资一般比较高，人事任免也很严格，在美国等许多国家，法官是终身任职的。这些制度保证了司法独立也保证了法官在审判中的自由心证。法官在审判中拥有自由裁量权，可以在法律的约束下根据自己的经验和知识理解法律。法官的裁判的终局性和不可纠正性决定了法官在审判中的权威和自由。法官在判案的过程中任意地理解法律，从而作出任意的判决，也并不是不可能的。当然可以说，法官的选任标准和职业制度可以约束法官的行为，但是除了道德上的自律，似乎没有别的途径可以约束法官的判决。即使法官对法律和对案件的理解与立法者或公民的理解不一，法官依然可以理直气壮地说，这就是法律。
司法的既判力使司法具有极大的权威，除了法院本身，无人可以更改已有的判决，即使权力机关在行使监督权时，也要启动司法程序，是否更改最终仍得由法院决定。在遵循先例的问题上，美国联 邦和州的最高法院，从未认为自己应该受本院以前判决的约束，他们推翻自己以前的判决是常有的事。据统计，联邦最高法院在1810～1957年间，共推翻自己以前的判决90次。在国家权力的分配上，由于司法权的被动性，也许司法权是最小危险的，但是一旦启动了司法程序，进入了司法权的领域，司法权就有不受限制的危险和不断膨胀的潜力，问题在于司法权本身是否愿意充当这样的角色罢了。