非法经营罪量刑标准 第3页 三、非法买卖外汇行为的认定
非法买卖外汇行为是指违反外汇管理法规，进行外汇买卖的行为。一般意义上，我们讨论的非法买卖外汇行为指在国家规定的外汇交易场所外进行外汇买卖外汇的行为。
(一)非法经营罪之非法买卖外汇行为
根据《商业银行法》第3条、第11条的规定，商业银行的业务范围包括买卖、代理买卖外汇；未经中国人民银行批准，任何单位、个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，根据刑法第225条的规定罪处罚。对于单位实施上述非法买卖外汇行为，构成犯罪的，根据刑法第231条的规定处罚。有学者认为这一立法内容无疑是把非法买卖外汇行为规定为非法经营罪的第四种行为方式。(注：参见黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社，1999，671页。)我们认为，无论是将其列为第四种行为方式还是将其作为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，均不影响对该种行为的定罪量刑。考虑到单行刑法与刑法的衔接，且仅仅作为一种解释性规定，(注：参见黄太云：“《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的理解和适用”，载《刑事审判参考》 1999(1)。)非法买卖外汇行为构成非法经营罪在司法解释和单行刑法中并无实质性变化。认为成立第四种行为方式似嫌牵强。我们倾向于将其纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。至于非法买卖外汇行为“情节严重”与“情节特别严重”，单行刑法未作明确规定。司法实践中，可以参照《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定。
(二)非法买卖外汇行为之立法沿革与溯及力问题
立法上对非法买卖外汇行为构成非法经营罪存在一个立法演变的过程。最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和第九届全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》先后对之做出不同规定。于此，产生了法之溯及力问题。
司法解释第3条、第4条规定，实施下述非法买卖外汇行为以非法经营罪论处：在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，且非法买卖外汇20万美元以上或违法所得5万元人民币以上的；公司、企业或者其他单位，违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万美元以上或者违法所得50万元人民币以上的；居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的。单行刑法第4条、司法解释第3条均规定，对在国家规定的交易所外非法买卖外汇，扰乱市场秩序构成犯罪者以非法经营罪论处。因而，对于刑法实施后单行刑法颁行前发生的非法买卖外汇案件应当根据刑法第225条和司法解释第3条予以定罪。对单行刑法颁行后发生的非法买卖外汇案件应依刑法第225条和单行刑法第4条予以定罪。
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