徇私舞弊不移交刑事案件罪的法律适用
摘 要：徇私舞弊不移交刑事案件罪是现行刑法规定的一种犯罪。该罪所侵犯的客体是行政执法机关正常的行政执法活动和国家司法机关依法对犯罪进行形势追诉的正常活动。其犯罪主体为特殊主体，即行政执法人员。本罪对遏制和惩治行政执法过程中的违法犯罪起到了积极的作用，但是，在司法实践中，本罪在犯罪主体的范围等方面处在着许多问题。“徇私舞弊”和“情节严重”应该在罪状中删除。只有这样才符合当前司法实践的需要。
关键词：行政执法；行政执法人员；徇私舞弊；情节严重
徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员徇私情、私利，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。[1]它是1997年刑法修订时新增的一项职务犯罪罪名.但是,在司法实践中,面对大量复杂多样的“依法应当移交司法机关追究刑事责任而不移交”的实际案例，司法人员已经越来越多地感觉到本罪在立法时的不足和缺陷，而且这种不足和缺陷严重影响了当前司法实务部门的行使诉讼活动。本文将从实务却度出发，对本罪立法中的不足谈一点粗浅的看法。
一、徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体
（一）行政执法人员的范围
本罪的犯罪主体是行政执法人员。简单的说，行政执法人员就是从事行政执法的工作人员。何谓行政执法？对此，学术界存在不同看法。一种观点认为，所谓行政执法，是指国家行政机关依据行政管理法规，针对特定的对象所采取的具体的、单方面的、能直接产生行政法上法律效果的行政行为。[2]这是从行使职能的机关着眼说明行政执法的意义，理论上称为形式意义的行政执法。根据这种观点，所谓行政执法人员仅指行政机关中从事执法的人员，而不包括非行政机关工作人员。另一种观点认为，行政执法是指行政主体执行、适用法律及从属于法律的法规、规章的活动，是行政主体处理涉及特定行政相对方特定事项的具体行政行为。[3]这是从国家职能的性质着眼来说明行政执法的意义，理论上成为实质意义上的行政执法。根据这种观点，行政执法人员既包括行政机关中从事执法的人员，也包括法律、法规授权的组织中从事执法的人员，同时还包括行政机关委托的组织中从事执法的人员，以及直接受行政机关从事执法的人员。笔者认为，后一种观点符合我国的行政执法现状，是可取的。根据有关行政法律规定，在我国从事行政执法的，不仅有国家机关，还包括由法律法规授权的组织以及由国家机关所委托的组织和个人。这种组织分文公务组织和社会组织两类。公务组织，是国家依法设立的专门从事某项管理公共事务职能的组织，如中国足球协会、中国轻工业协会等。这些公务组织通过法律、法规授权享有一定的管理公共事务的职权并履行职责，对自己行为后果独立承担法律责任，称为行政法上的主体。所谓社会组织，主要是指某些事业单位、企业单位、社会团体等，他们经过法律、法规特别授权，也可取得某项或某方面职权而成为行政主体。例如，卫生防疫站、食品检验所是事业单位，但《公共场所卫生管理条例》第三章“卫生监督”、第四章“罚则”中有关条文的规定，就授予了卫生防疫机构（站）拥有公共场所卫生监督工作的职权与资格，还有《食品卫生法》第36条规定“国务院和省、自治区、直辖市人民政府的卫生行政部门，根据需要可以确定具备条件的单位作为食品卫生检验单位，进行食品卫生检验并出具检验报告。”《中华人民共和国行政处罚法》第17条规定，“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”第18条规定，“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。”因此，所谓行政执法人员，既包括从事行政执法的机关工作人员，也包括根据法律、法规授权或者受行政机关委托从事行政执法工作的组织中的有关人员和个人。对于那些仅被国家机关委托从事代征代收等事务性工作，而无追究法律责任职责的被委托人或委托组织的工作人员不能成为本罪主体。
（二）公安人员
一种观点认为，本罪所说的“行政执法人员”仅指工商、税务、海关、卫生、检疫、环境保护、人民银行、行政监察等国家行政机关中从事公务的人员，不包括公安机关的执法人员。他们认为，公安机关的执法人员属于司法工作人员。另一种观点认为，行政执法人员包括部分公安机关的执法人员，应当依据其履行职责的状况来判明他们的身份。笔者比较同意第二种观点，一方面公安机关行使侦查拘留等职能时，是司法机关。另一方面公安机关是隶属于人民政府的行政机关，根据行政法律、法规的规定，公安机关负有治安、交通、消防、户籍等多方面的行政管理职权。因此，如果公安机关中刑事侦查部门的工作人员，在以司法人员身份办案时，对构成犯罪的刑事案件，徇私舞弊而不向检察机关移送审查起诉，或非法撤案的应以徇私枉法罪论处。但是公安机关中治安部门的工作人员依法行使行政执法权，而且限制人身自由的行政处罚职能由公安机关行使。那么当公安机关中治安部门的工作人员在管理社会治安工作中发现犯罪，却徇私舞弊不作为刑事案件移送有关机关，则只能论之以徇私舞弊不移交刑事案件罪。[4]
(二)纪检、监察人员
肯定说认为，纪检、监察人员在查处党政干部违法、违纪行为构成犯罪而徇私舞弊不移交司法机关追究刑事责任，可以成为徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体。否定说认为，纪检、监察人员是执行党和政府纪律的人员，不属于《刑法》第402条规定的行政执法人员。徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体只能是“代表国家行政机关依法行政并具有行政处罚权的行政执法人员。”[5]折中说认为，监察人员属于行政执法人员，而纪检人员属于党的机关工作人员，不具有行政执法人员的身份，不能成为本罪的主体。笔者认为，中国共产党是我国的执政党，在我国的实际工作中，许多党员违法、违纪的行为都是由纪检人员先行调查后，再移交司法机关处理的，更多的是由纪检、监察等组成的联合调查组公共查处的。纪检人员在我国虽然不直接享有行政执法权，但他们在查处党员违法、违纪行为工作中的权利和所起的作用要大于一般的行政机关，甚至对案件最终处理起着决定作用。纪检人员在查处党政干部违法、违纪案件的过程中，同样也存在发现被查处的党政干部违法、违纪行为构成犯罪而徇私舞弊不移交的情况。虽然这种行为完全符合本罪的客观特征，但是由于纪检人员不属于行政执法人员，因而主体不合格，不能以本罪追究去行事责任。可是，对于纪检人员的这种行为，在我国现行的刑法典中又找不出相应的罪名予以追究。它一方面破坏了国家正常的行政执法秩序，践踏了依法行政的原则，损害了国家行政执法机关的形象，另一方面使应承担刑事责任的犯罪行为无法得到应有的司法追究，严重破了国家司法机关对犯罪行为进行依法追诉、打击的正常秩序。因此，为了文护司法机关正常的司法活动在这表现为对刑事案件的管辖权，应该把纪检、监察人员纳入到徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体中去。
二、立法缺陷及完善
（一）“徇私舞弊”在立法表述上的存废问题
所谓“徇私”是指“为了私情而做不合法的事。”根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，“徇私”是指“徇私情、私利”，往往表现为贪图钱财、女色，屈从亲情、友情等其他私情、私利。但“为牟取本单位私利”是否属于本罪规定的”徇私”情形？行政执法主体为了本单位或部门的利益而徇私舞弊不移交刑事案件，其最终结果与行政执法人员徇私舞弊不移交是一样的，都造成了应当移交追究刑事责任的犯罪嫌疑人逃避追究的事实发生，而且其隐蔽性更强，社会危害性更大。既然我国刑法已经对单位作出了行贿、受贿等犯罪的立法规定，而且在实践中，行政机关在行政执法过程中又确实存在“以罚代刑”、“以罚代拘”等不移交刑事案件的现象。因此，从这一角度考虑，刑法也应增设：单位徇私舞弊不移交刑事案件罪。[6]所谓“舞弊”，则是指“伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假”。因而本罪所谓的徇私舞弊，主要是指行为人徇私情私利，捏造隐瞒事实，伪造隐匿证据，大事化小，小事化了，或者以行政处罚代替刑事处罚。[7]如果行为人不移交案件是由于徇私情、私利，而是由于工作失误造成的，或者虽然“徇私”了，但并未“舞弊”的，则不够成本罪。笔者认为徇私舞弊不移交刑事案件罪在立法上存在着较大的缺陷,对本罪的基本构成应删去“徇私舞弊”这个要件，理由如下：首先，对“徇私舞弊”而言，“徇私”属于犯罪动机，即“为了私情而做不合法的事”。但是，根据我国刑法理论，犯罪动机不能决定行为的方向，对决定行为的性质没有意义，因而它不能作为犯罪构成要件，只是量刑时应予考虑的情节。[8]在司法实务中对是否“徇私”也难以查证，因而不应将其规定为构成要件。其次，“舞弊”是行为人在“徇私”这种内心起因支配下实施的具体行为。但是，行为人是否“舞弊”，与不移交刑事案件并无必然关系，因为不移交刑事案件本来是一种纯粹的不作为犯罪，但规定了“舞弊”后，司法十五中还要查明行为人是否具有伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假等作为方式，否则就不构成犯罪。事实上行为人没有“舞弊”的不移交刑事案件的社会危害性同样很大，特别是有的行政执法机关的领导根本就用不着“舞弊”，若以此则无法追究其刑事责任，不利于对此类犯罪的预防和惩治。也就是说，不移交刑事案件究其本质应是一种不作为犯罪，行为人只要违背其职务要求，对应当移交的刑事案件不移交，造成放纵犯罪分子这一严重后果的，就应受到严厉惩罚。而“徇私舞弊”则是一种更为恶劣的情形，对本罪的基本构成应删去“徇私舞弊”这一要件，将其作为该罪的加重处罚的情节加以规定，才符合罪刑相适应原则的要求，才能更有效地打击此类犯罪。
（二）“情节严重”设立的合理性问题
构成徇私舞弊不移交刑事案件罪除了由行政执法人员徇私舞弊不移交刑事案件的行为外，还必须达到情节严重的程度。在我国刑法理论中，情节分为非罪情节、定罪情节、量刑情节、行刑情节四种。徇私舞弊不移交刑事案件罪表述中的“情节严重”属于定罪情节。所谓定罪情节，是指某一行为实施过程中，影响行为社会危害性程度，进而决定该行为构成犯罪及认定重罪和轻罪、此罪与彼罪的标志的一系列客观事实情节，它是划分罪与非罪的重要标准。
首先，本罪中，“情节严重”为客观必备要件，与我国现行刑法设立这一罪名的立法精神相悖。根据我国刑法理论，犯罪时具有严重社会危害性的行为，这是犯罪的本质特征。判断行为的社会危害性是否达到严重程度，通常需要考虑如下因素：行为所侵犯的社会关系；行为的性质、方法、手段或其他有关情节；行为人主观方面的情况；行为实施时的社会形势等等。情节是否严重、恶劣也是其中之一，但并非唯一决定因素。[9]对于不移交刑事案件这一行为而言，其社会危害性是否达到严重程度主要是由其补一觉的案件的性质及其主观方面决定的，即只要行为人明知其查处的某一行政违法案件涉嫌构成犯罪，依照有关法律应当移交，却故意不移交，从而造成放纵犯罪分子的结果的，本身就具有严重的社会危害性，就应由刑法介入予以惩治，行为人执法的具体过程与是否构成犯罪无必然联系，它只能增大或减小行为的社会危害性程度从而影响到刑事责任的大小。[10]
其次，有关的司法解释进一步证明了规定“情节严重”时构成本罪的条件，时违背本罪的立法精神的。笔者认为，刑法设立本罪的立法精神时为了“整顿吏治”、“从严治吏”，严厉惩治职务犯罪行为。徇私舞弊不移交刑事案件罪与包庇罪从性质上来说，都是行为人为了包庇有罪的人逃避刑事法律的追究、制裁。但是，从现行刑法对二者客观要件的规定来看，包庇罪只要求行为人有向司法机关作假证明、包庇犯罪的人的行为；而徇私舞弊不移交刑事案件罪，除了“有对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交”的行为外，还要求该行为必须是“情节严重”的。而根据最高人民检察院《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，属于“情节严重”的情形概括起来包括：包庇重大犯罪的，多次或拒不移交刑事案件的，主管领导或负责人不移交的，造成恶劣社会影响或严重后果的。也就是说，对包庇罪而言，不管包庇什么样的犯罪人，也不管情节是否严重均符合其客观要件而构成犯罪；而徇私舞弊不移交刑事案件罪责不仅要求有“不移交刑事案件”的行为，还必须要求达到上述“包庇重大犯罪，多次或拒不移交刑事案件”等“情节严重”的程度。另外，徇私舞弊不移交刑事案件罪的社会危害性远大于包庇罪：从主体上看，前者只能是行政执法人员，其代表的是国家的威信，是国家依法行政的公共形象；而后者则是一般主体。从客观方面看，前者是一种滥用职权的渎职行为；而后者只是作虚假证明、包庇犯罪的人。从侵犯的客体看，前者既侵犯了国家司法机关的正常活动，有群饭了国家行政执法机关的正常活动。由此可以看出，本罪的社会危害性，无论从妨害对刑事犯罪的追究的角度来看，还是对社会政治的影响以及对人们心理危害的角度来看，都远远重于包庇罪。[11]然而，现行的刑法却规定，对社会危害性大的行为反而难于构成犯罪。换句话说，实施同样的犯罪行为，代表国家公正形象的行政执法人员反而难于构成犯罪，这显然违背了现行刑法“从严治吏”的立法精神。因此，把“情节严重”规定为本罪的构成要件是极不恰当的，有失刑法的统一和平衡。
（三）立法完善
本罪的罪名应定为“不移交刑事案件罪”，其罪状表述为：行政执法人员对应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，处3年以下有期徒刑或拘役；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。
[1] 朱丽鑫.职务犯罪刑法适用指导.北京:中国检察出版社
[2] 许崇德.皮纯协.新中国行政法研究综述.北京:法律出版社,1993.293
[3] 赵秉志.新刑法全书..北京:中国人民公安大学出版社,1997.1320
[4] 孙力.公务活动中犯罪界限的司法认定..北京:中国检查出版社,2000.330
[5 ] 陈兴良.新旧刑法比较研究——废·改·立.北京:中国人民公安大学出版社,1997.484
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[10] 杜国强.贾济东.徐私舞弊不移交刑事案件罪几个问题[J].人民检察,2002,(7)