知名产品特有名称的法律保护问题 第2页
将知名商品特有名称界定为：“是指不为相关商品所通用，具有显著区别性特征。”通过在商品上的使用，是消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称，但已经注册为商标就不再具有知名商品特有名称的属性，而具有了注册商标的专有性。[④]特有名称又相对于商品的通用名称，商品的通用名称不能获得知名商品特有名称的独占使用权。目前尚未有明确的法律法规在特有名称、包装和装潢与商标注册之间建立起联系，但在实际操作中，尤其是知名商品特有名称在认定的同时或之后又去申请商标注册的并不少见，例如“老干妈”调味品和“小肥羊”涮羊肉。
需要强调的一点是，国家现行法律中没有要对商品特有的名称的使用进行事先的审批的规定。只有在市场上发生混淆时，由执法机关依据使用在先的原则，对知名商品特有的名称(包装、装潢)予以认定。[⑤]知名商品特有名称并不属于注册商标，故在受到法律的保护上处于较驰名商标弱的位置，不法经营者往往会利用这一法律漏洞，对他人的知名商品特有名称进行模仿，擅自使用。我国《商标法》没有对知名商品特有名称作出明确的认定，在保护层面上，也没有作出明确的规定。因此，在知名商品特有名称的名称的司法认定上，就存在一定的难度。然而，在实际生活中，涉及知名商品特有名称的纠纷的案件是很多的，于是，在立法上对这一方面的完善已经迫在眉睫。
（二）缺乏对知名商品特有名称的立法
现行知名商品特有名称保护规范从体制到内容均存在较大失误，导致司法和执法的困惑和歧途。应将知名商品特有名称权纳入《商标法》体系，作为对未注册但具有相当知名度的商标的保护。
比较一下知名商品特有名称与商标，它们当中存在着一致性。第一，基本功能一致，两者都具有将自己的商品区别他人的商品的功能；第二，排除规则一致，在知名商品特有名称认定方法及注册商标审查标准中采用的排除规则基本一致，如一些缺乏显著性特征的图形、型号等以及仅仅直接表示商品质量、原料等都不能成为商标或者知名商品特有名称；第三，合理使用规则一致，在不侵权的情形下，可以对知名商品特有名称和注册商标权可以进行合理使用；第四，立法目的一致，两者都具有为了禁止假冒、防止消费者混淆和被误导的目的；第五，实践操作一致，知名商品特有名称保护与商标权保护在司法和行政执法中具有统一性，对侵犯知名商品特有名称的侵权认定，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。[⑥]
虽然知名商品特有名称与商标存在一致性，但是它们之间也存在着明显的区别。第一，知名商品特有名称不能是注册商标，国家工商总局的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条规定“知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外”。知名商品特有名称与注册商标权不能重叠，获得注册商标授权的商业标志则不能重复主张受知名商品特有名称保护。第二，取得法律保护的途径不同，我国《商标法》规定注册商标才享有商标专用权，主张商标专用权必须以权利人有申请、受让等获得注册商标权或者其他相关权利的民事法律行为为前提。而知名商品特有名称完全是经营者的一种市场成果，依照使用在先原则予以认定而且还要考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品特有名称受保护的因素毕业论文
http://www.751com.cn。在司法实践中，对知名商品特有名称的认定以至于对其保护都须考虑其使用等情况进行综合判断，遵循着个案处理原则。第三，法律保护部门不同，商标权主要由我国《商标法》规范和保护，知名商品特有名称保护则主要由我国的《反不正当竞争法》及相关的法律法规、司法解释规定。我国《商标法》是保护民事权利的私法，而我国《反不正当竞争法》一般被认为属于带有更多公法色彩的经济法，其主要保护对象是竞争秩序和经济秩序。[⑦]
我国《商标法》只规定了商标申请注册时，不得侵犯他人合法的在先权利，但作为国内法，没有明确说明在先权利的概念和范围，比如知名商品特有名称是否属于在先权利，也没有规定若国家商标局已核准存有在先权利的注册商标的，应当撤销，并明确是申请撤销还是国家商标局主动撤销，在这方面还不够明确。[⑧]若不同类别的企业的知名商品特有名称以过于接近权利人的商标，而导致消费者的误认、误购，没有能够取消必须是同一类别或者相似类别的限制，以保护商标权人的权益。在现行法律规定的条件下，当知名商品特有名称与商标权真正发生冲突时，对知名商品特有名称的限制到何种程度，包括地域和商品的范围，没有作出明确的规定。我国《商标法》中没有明确规定知名商品特有名称可以视为未注册的商标，不能在原有范围内可继续经营或者销售，或法律作出其他明确的规定。由于《商标法》只保护注册商标，不保护商品的包装和装潢，在现实生活中，有人正是利用《商标法》的这一漏洞仿冒知名商品的包装和装潢。这种行为的侵害性质和结果与直接侵犯商标并无区别，但由于商标注册受到上述诸多因素的限制，加上《商标法》也不保护未注册的商标，从这一意义上讲对知名商品特有名称包装装潢的保护是对商标保护的发展。
因此，希望我国《商标法》能过对知名商品特有名称作出明确的相关规定并予以保护。
三、国外知名商品特有名称规定分析及对我国的借鉴
（一）国外知名商品特有名称法律规定分析
国外的《商标法》等相关法律法规对知名商品特有名称也是没有明确的规定，与我国在立法上有相似之处，也就是将对其的保护放在反不正当竞争上。
在美国关于反不正当竞争保护中任何人在商业中，在任何商品或者服务上或与之有关方面，或在商品的容器上，使用任何文字、名词、名称、符号或图形，或其组合，或任何虚假的产地标记，对事实的虚假的或误导性描述，或对事实的虚假的或误导性表示，可能引起混淆，或导致误认或欺骗，使人误以为其与他人有附属、联系或联合关系，或者误以为其商品或服务或商业活动来源于他人、由他人赞助或同意，或者在商业广告或推广中，错误表示其本人的或他人的商品或服务或商业活动的性质、特征、质量、或原产地，该人在任何人认为这种行为已经或可能使其蒙受损害而提起的民事诉讼中，应负有责任。[⑨]
加拿大对于认定混淆应该考虑的因素，其商标法特别列举了在决定商标或商号是否混淆时，注册员或法院应考虑以下因素：（a）商标或商号的内在显著性及其为公众所知晓的程度；（b）商标或商号被使用的时间；（c）商品、服务或交易的性质；（d）贸易的性质；（e）商标或商号在外观、呼叫或暗示性方面的相似程度。此外，以下行为在加拿大构成不正当竞争：（a）发表旨在诋毁其竞争者的商业行为、商品或服务的虚假言论或误导性观点；（b）在加拿大以使或可能使其产品、服务或商业行为与他人产品、服务或商业行为产生混淆的方式对其商品、服务或商业行为进行公开性的说明以引起公众注意；（c）冒充竞争者买卖货物使另一方受骗并接受该货物；（d）利用对商品或服务的虚假的文字描述可能使公众对商品或服务的以下方面产生误解：（i）性质、质量、数量或成分；（ii）原产地；（iii）商标的加工、制作模式或服务的提供方式；（e）在加拿大实施或采取任何有悖于商业诚实原则的行为。[⑩]
德国和日本在有关反不正当竞争中也作出了明确规定，德国在司法上根据反不正当竞争法第1条的规定（一般条款），“行为人在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗，可向其请求停止行为和损害赔偿”，认为在特殊情况下，模仿行为被视为违背善良风俗。而日本不正当竞争防止法第1条第1款第1项规定，使用被人广泛熟悉的他人的姓名、商号、商标、商品的容器包装及其他表明为他人商品的表示相同或类似者，或者将使用上述表示的商品进行贩买、散布或出口，使之与他人商品相混淆的行为，属不正当竞争行为，应予禁止。另外日本近年来的判例指出，商品形态独特，经多年的排他使用和大力广告宣传，从而获得一定的显著性或识别力时，即属于“周知商品的表示”的范畴。不难看出日本反不正当竞争法保护的各种商业标记的条件就是具有一定知名度，这方面
与我国的相关规定一样。[11]
另外，《保护工业产权巴黎公约》对知名商品特有名称的保护也是着重放在反不正当竞争这个方面。《保护工业产权巴黎公约》中规定：“在工商领域任何与诚实信用商业惯例相违背的竞争行为均构成不正当竞争行为。”不正当竞争行为严重破坏了正常的市场经济秩序，滋生出商业腐败，败坏了商业道德，侵害诚实经营者的合法权益及购买者的正当权益，为文护正常经济秩序，保证经济良性发展，必须有效抑制不正当竞争行为的泛滥。《保护工业产权巴黎公约》第10条之二第3款规定， 特别禁止下列行为：（1）使用任何手段具有对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混淆性质的一切行为；（2）在经营商业中，对竞争者的营业所、商品或工商业活动具有损害商誉性质的虚伪说词；（3）在经营商业中，对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量使用易使公众产生误解的标记或说词。[12]
（二）国外知名商品特有名称法律规定分析对我国的启示
如前面所述，国外对知名商品特有名称的法律保护，着重放在反不正当竞争行为上面。至于不正当竞争行为的认定，我国仅仅规定为不法经营者通过仿冒、假冒以及伪造知名商品特有名称、包装以及装潢，使得其商品与知名商品造成混淆，足以造成购买者误认的行为。在实践中表明，仅仅依靠这个规定是远远不够的。我国必须借鉴国外有关不正当竞争行为的认定方法，以弥补我国在这方面的缺陷。伪劣商品与知名商品的混淆是不正当竞争行为的主要方式，在混淆的认定上，美国不仅强调了外观等表面上比较直观的混淆，而且还考虑了该商品是否会使人误以为与知名商品有附属、联系或联合关系。也就是说商品与商品在关系上也会发生混淆，然而我国在这方面没有做出规定，因此我国有必要借鉴美国这一做法。认定混淆应该考虑的因素，加拿大也作出了规定，其中也有值得我国借鉴的地方，例如考虑商品之间外观相似程度的同时，还要考虑该商品与其它知名商品在性质上的是否也存在相似之处。另外，加拿大为了更好地减少冒充知名商品特有名称的情形出现，往往对知名商品特有名称进行公开性的说明以引起公众注意。公开性的说明某知名商品特有名称有很好的警示作用，从而可以减少冒充知名商品特有名称的不正当竞争行为出现，因此这种做法是很值得我国的借鉴。又如德国，它将违背善良风俗的行为认定为不正当竞争行为，假冒、仿冒等高度模仿行为被视为违背善良风俗，构成不正当竞争。我国有必要借鉴德国的这一认定标准，从而更加全面的抑制不正当竞争。
四、完善知名商品特有名称的法律保护的建议
（一）明确知名商品特有名称的认定标准
对知名商品特有名称的保护对文护正常的市场秩序和文护合法权益的利益具有至关重要的作用，对知名商品特有名称的法律法规的完善迫在眉睫。如今，我国《商标法》没有涉及对知名商品特有名称的相关规定，这无疑是我国《商标法》上的一个缺陷。笔者建议立法部门在立法上必须完善关于知名商品特有名称的相关规定，以法律条文的形式明确规定知名商品以及知名商品特有名称的定义。因为仅仅由人民法院用推定的方法或者仅仅依靠工商行政管理局利用反推的方法来确定知名商品及其特有名称是远远不够的，再加上利用此种方法作为知名商品特有名称的认定标准，其权威性也不够高。但是在短期内或者说在现阶段，不能产生一部完整的关于知名商品特有名称的法律法规或者不能很快地将知名商品特有名称纳入到我国《商标法》中，有必要采取相应的措施进行弥补，如督促工商行政管理落实好知名商品特有名称事前审核制度，明确对其的认定，至于由人民法院认定的知名商品特有名称，也要落实好对其的审核工作，法院一旦认定之后，应该做好公告等相关工作，以确保相关公众得到知晓。
在我国的众多法律法规中，我国《商标法》无疑是知识产权相关法律的一个权威代表。然而，知名商品特有名称和驰名商标相比，我国《商标法》没有明确法律条文对其进行保护。在实际上，知名商品特有名称与商标十分的相似，即知名商品特有名称与商标都是可以区别于其它普通商品，且能够为经营者带来巨大的经济效益。于是笔者认为对知名商品特有名称的保护是不容忽略的，应当将其定位为与商标同等的位置。既然知名商品特有名称与驰名商标很相似，因此可以参照现有的关于驰名商标的认定标准，如考察知名商品特有名称在某一地区范围的知晓程度、持续时间以及投入广告的宣传力度等。笔者建议立法者将知名商品特有名称纳入我国《商标法》保护的范畴，制订出相关的法律条文，从明确知名商品特有名称认定标准，加大对其法律保护的力度，更好地文护正常的市场销售行为，更好地文护消费者和合法经营者的利益。
（二）加强知名商品特有名称的保护力度
对知名商品特有名称的保护，相关的部门必须切实地树立良好的保护意识，必须加大执法力度，强化对知名商品特有名称的保护力度。
首先对于商品特有名称应该予以适度保护，仅限于为相关公众所共知的商品特有名称。商品的名称随着经营者经营策略、新产品或服务的推出而不断更新，希望拥有一套比较完善的商标申请注册制度，可以使得商品特有名称转化为注册商标从而得到较强的保护。其次对于商品特有名称仿冒行为产生混淆的内涵范围应该扩大，进而加大保护的力度。仅包含商品的混淆，而不包括其他关联关系、保证关系、附属关系的混淆，是不够的。在混淆的认定上，还要考虑商品知名的地域范围，从而判定是否确实存在混淆的可能性。[13]再次要提高认识，全面积极开展对知名商品特有名称的仿冒行为的查处力度。近年来，对商品特有名称的仿冒行为越来越多，各个执法部门必须提高认识，加强联系，通力合作，主动积极开展对仿冒行为的查处工作。最后落实奖励制度、增强社会对打假防冒的积极性，有关部门应该鼓励群众积极参与举报仿冒行为，要落实好奖励制度。
在当今的商品销售市场上，商品交易活动越来越频繁，商品经营者之间的竞争也随之变得越来越激烈，不正当竞争行为的出现也是不可避免的，这是商品竞争的结果。但是须要指出的是“不可避免”不代表可以不采取任何防范措施。在市场上，仿冒、假冒以及伪造知名商品特有名称的行为有很多，因此须要对这种不法行为进行抑制。
知名商品特有名称作为一种新型知识产权，其与驰名商标具有相同的作用，因此对其法律保护是不容忽视的。现阶段我国对知名商品特有名称的法律保护是比较薄弱的，特别是在我国《商标法》上没有明确提及对其相关的法律保护。针对这一现象，本人建议立法者尽早完善我国《商标法》，将对知名商品特有名称的保护以法律条文的形式纳入进去，从而保护好消费者以及合法经营者的权益，文护好市场秩序的正常发展。
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致 谢
感谢我的指导老师―― 老师，在我的毕业论文写作过程当中，从论文的选题、构思、结构安排和材料搜集等方面都给予了很大的帮助，细心指导我的论文写作，认真批阅我的开题报告，接着不厌其烦的批阅我的论文初稿。在您的帮助下，您的支持下，我终于完成了我的毕业论文。
此外还要感谢我们学院的所有老师在我大学的时期里，给我的专业打下了坚实的基础，感谢师长、同学朋友給我无尽的帮助，让我在学习之余充分领略到大学生活的美好。在此献上我最诚挚的谢意。
[①]仪军．知名商品特有名称的法律保护[J] ．中国工商管理研究，2003（3）：41．
[②]赵国彬．知名商品特有名称认定与保护[J] ．工商行政管理，1999（13）：35．
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[④]黄晖．商标法 ．北京：中国法制出版社，2004．73．
[⑤]黄建华．论知名商品特有的名称保护[J] ．工商行政管理，2006（3）：15．
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