建设工程优先受偿权所及标的物是否包含土地使用权
合同法自颁布以来，围绕着建设工程优先受偿权的争论就一直没有停止过，各种问题不断出现，学者也是众说纷纭，其中建设工程优先受偿权所及标的物范围也是争议之一。本文主要对建设工程占用范围内的土地使用权是否属于建设工程优先受偿权所及标的物进行讨论，以期明确建设工程优先受偿权所及标的物的范围。
在讨论上述问题之前，笔者想从合同法第286条立法原意出发，寻求法律追求的社会目的和保护的法律关系。合同法第286条规定“发包人在未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”合同法该条立法目的是显而易见的，当时建筑市场拖欠工程款的现象非常严重，这种现象严重的阻碍了建筑市场的健康发展，损害了建筑从业人员尤其是农民工的合法权益，进而引发了众多社会问题。因此为保证建筑业的健康发展、文护承包人以及建筑从业人员的合法权益，出台了该条法律规定。由于该规定过于原则，在实践中出现了一些问题，于是最高院针对现实中遇到的问题发布了两个批复，一个是2002年对上海市高级人民法院的批复，内容为“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十辣条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为辣个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起辣个月后施行。”这一批复对建设工程优先受偿权的效力等级、受偿范围、行使期限做出了解释，对指导判决意义重大，但是却没有涉及到建设工程优先受偿权所及标的物的范围。从建设工程优先受偿权的效力等级来看，其效力优于抵押权和其他债权，其原因正是由于承包人的建设行为使得建筑物得以完成，实现了价值，否则没有承包人的辛勤劳动，抵押权和其他债权也是无从实现的，因此建设工程优先受偿权应当优于抵押权和其他债权。从这一点可以看到建设工程优先受偿权的效力来源，即建设行为是建设工程价值实现的前提，故享有优先受偿权。2004年最高院发布了对福建省高级人民法院的批复，内容为“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十辣条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”这一批复对于建设工程优先受偿权所及标的物范围的确定起到了指导作用。从该批复来看，装修装饰工程的承包人只可以就装修装饰本身的价值进行优先受偿，而对建设工程不享有优先受偿权。如果以此类推，很自然的想到建设工程的承包人只可以就建设工程本身的价值进行优先受偿，而对建设工程占用范围内的土地使用权不享有优先受偿权。
那么建设工程优先受偿权所及标的物范围是否包含建设工程占用范围内的土地使用权呢？
有学者对此持肯定态度，即认为应当包含土地使用权，其理由为根据房随地走、地随房走的原则，建设工程优先受偿权所及标的物应当包含土地使用权。
有些学者持否定态度，即认为不应当包含土地使用权，因为承包人垫付的成本限于建设工程的价值，而土地使用权成本是发包人付出的。 毕业论文http://www.751com.cn
在实践中，这两种处理方式都是存在的，由此可见理论界和实务界对此问题都没有统一的认识，导致各地操作不一，形成了各自为政的局面。
笔者认为这两种观点都有一定的道理，但是都不全面，因为土地使用权能否构成建设工程优先受偿权所及标的物还要看一些因素，不能一概的否定和肯定。
这些因素主要是该土地使用权有无其他在先他项权利以及承包人对该土地价值的形成有无贡献而定。
首先一点可以看到，土地使用权是发包人通过出让或者划拨方式原始取得的，在该土地开发之前，承包人是对该土地价值是没有任何贡献的。
但是一旦开始对该土地进行了开发，承包人的建设行为在一定意义上对土地的价值升值做出了一定的贡献，这时土地的价值不仅仅包括当时原始取得的土地价值，还包括因建设行为而已经增加的价值以及工程完工后的期待增加价值。所以笔者认为，在无其他特殊情况下，建设工程优先受偿权所及标的物应当包含土地使用权。
上述情况是一般原则，如果出现特殊情况，可以排除建设工程优先受偿权对土地使用权的效力。
第一种情况是该土地使用权是以划拨方式取得的情形，由于发包人取得该土地使用权时未支付对价，因此因发包人拖欠工程款，导致建设工程优先受偿权实现时应当保证国有土地使用权出让金。在该建设工程折价或者拍卖时应当连同土地使用权一并处理，土地使用权的取得由划拨方式变更为出让方式，那么应当就土地使用权变价或者拍卖价款优先支付土地使用权出让金。
第二种情况是发包人对该土地使用权设定了抵押，那么一般而言应当首先保护该抵押权人的权益，因为发包人以土地使用权进行抵押的目的一般是为了融资，用于后续的土地开发，该抵押有可能发生在开发建设之前也可能发生在开发建设过程中，无论哪种情况，笔者认为应当优先保护土地使用权抵押权人的权益，否则将不利于发包人的融资，不利于工程的开发建设，也就无法实现土地以及建设工程的价值。但是这种情况也有例外，当承包人的建设工程中包含了地下工程或者“三通一平”时，因为地下工程和“三通一平”是直接施工于土地之中或者之上，对土地价值的增加是直接的，而且实施地下工程和“三通一平”也是需要付出巨大的人工和材料成本的。那么在这种情况下，土地使用权抵押权的效力要让位于建设工程优先受偿权，建设工程优先权所及标的物包含土地使用权。这种情况和在建建筑物抵押权的效力是一样的，当建设工程优先受偿权与建设工程抵押权相冲突时，前者效力优先。但是这时建设工程优先受偿权的受偿范围只能就土地使用权的折价或者拍卖价款用于优先清偿地下工程或者“三通一平”的工程款，不能用于优先清偿其他工程款。这样既保障了土地使用权抵押权人的合法权益也保障了承包人的合法权益。
由于法律并未对建设工程优先受偿权所及标的物的范围进行明确规定，因此笔者的上述分析只是基于公平原则和平衡相关利害关系人的原则为出发点进行的，实践中对此问题操作的不统一也是没有明文法律规定造成的，因此希望尽快以出台相关司法解释等方式统一裁量。