论股东代表诉讼制度论文+文献综述+开题报告 第3页

论股东代表诉讼制度论文+文献综述+开题报告 第3页
（三）诉讼的前置程序，各国立法都对此做了相应的规定，但这些前置程序因国而异， 并不相同。综观两大法系国家的公司法，这些前置程序主要包括向公司提出正式请求或通知等。
 1、股东在提起代表诉讼前负有向公司提出正式请求或通知的义务。由于股东代表诉讼是一种代位诉讼，是作为原有公司内部监督制度失灵的补充救济设计而存在，因此其适用的前提是公司内部救济手段的用尽。对该项原则，各国法律一般规定了股东要求公司提出诉讼的请求应以书面形式向公司特定机关作出。由于各国公司治理结构不尽相同，公司内部负有主要监督责任的机关，即救济诉诸的对象也不尽相同。
在英美法系中，美国修正标准商事公司法第42条规定，任何股东在提起代表诉讼前必须履行下列程序：（1）书面请求公司采取适当措施；（2）除非股东之请求被公司拒绝或不适当行为有导致公司重大的、难以恢复的损失时，否则，股东必须在其请求提出以后90天届满后始可提起。在英国和澳大利亚，少数股东并不证明他已向董事会提出了请求，而是证明不适行为人处于公司事务的控制性地位，这一点使英国和美国的代表诉讼区别开来。
在大陆法系国家或地区，他们的公司法在引进英美法中的代表诉讼时，对该种诉讼的前提条件亦规定了与英美相似的原则。日本商法规定，股东在提起代表诉讼时，必须首先以书面形式请求公司或监察人提起追究董事责任的诉讼。公司自该项请求之日起30天内不对董事提起诉讼时，则股东可以代位公司而对董事提起诉讼。值得注意的是，诉讼前置程序并不能阻却代表诉讼，当公司或有关权力机构拒绝该请求时，或等待期届满，原告股东可以自行提起代表。
（四）诉讼管辖。关于诉讼管辖，目前世界各国通常规定公司所在地法院具有管辖权。
（五）诉讼担保。严格地说，诉讼担保也是前置程序地一种。但由于其较为重要故本文将其单列一节。诉讼担保是指法院在受理案件之前或诉讼过程中应被告的请求要求原告提供一笔资金或财产，以在原告败诉的情况下对因诉讼产生的费用及可能给被告造成的损害进行担保的制度。它实质上是对股东提起代表诉讼的一种制约。许多国家法律要求股东代表诉讼中的原告提供诉讼担保，以防止滥诉现象。
 （七）诉讼赔偿。设计股东代表诉讼制度的出发点就是在保护小股东利益和防止滥诉二者间寻找平衡点。因此，在诉讼结束后，对于遭受损害的一方，法律会给予一定赔偿或补偿，以平衡原告与被告两者的利益。纵观各国立法，在原告胜诉时，被告赔偿的情形有：
1、被告对公司的赔偿。股东代表诉讼中原告胜诉则意味着公司确实遭到了损害，公司应是被告履行赔偿义务的直接对象，这在各国法律中不存在异议。赔偿方式包括财产赔偿和非财产赔偿。
2、原告获得的赔偿或补偿。代表诉讼的被告败诉后，获得直接赔偿的是公司而非原告。对于在诉讼中花费了精力和金钱的原告股东，对其进行赔偿或补偿才符合公平原则。这种赔偿又包括两种情况：第一，由被告直接向原告股东赔偿。如我国台湾地区。第二，由公司向原告股东补偿。

四、我国股东代表诉讼程序之建议
当今世界在董事会和经理人员权力日益膨胀地环境下，为实现对公司股东， 尤其是弱小股东，更充分和有力地保护，各国都相继引进，完善、改良了各自的股东代表诉讼制度，特别是在程序上，笔者认为主要在以下几个方面进行完善：
（一） 股东代表诉讼诉讼费用补偿制度
    代表诉讼属于股东共益诉讼，对胜诉股东的诉讼费用予以补偿是公平、合理的。如果原告股东胜诉，给公司带来实质性的财产利益，可以要求公司支付原告因这一程序而发生的合理费用，包括律师费用。即使诉讼结果仅是阻止了公司董事或高级职员从事不当行为，公司并未从中获得金钱赔偿，股东也有权要求公司补偿其合理的诉讼费用，公司负有支付原告股东因诉讼支付的有关费用的义务。立法明确股东胜诉后的补偿权，建立股东代表诉讼费用补偿制度，有利于鼓励那些为公司利益而提起诉讼的股东。
（二）  股东代表诉讼费用的承担
一般而言，有关诉讼费用承担的通常原则是当事人各自承担自己的费用，但对股东代表诉讼而言则不同。原告胜诉后得到的补偿通常会归公司而不是归原告的股东，再考虑到巨额的诉讼费用，就很少会有股东去提起代表诉讼，这一规定没有考原文请找腾讯752018766辣,文|论~文/网http://www.751com.cn 会慑于高额的诉讼费用及律师费用的压力而不敢起诉。而一旦败诉，就要承担巨额的诉讼费用及律师费用，这在客观上无法为小股东提起股东代表诉讼提供激励，从而在根本上损害了股东代表诉讼制度创设之初衷。基于以上两点考虑，在败诉时，完全由原告股东承担诉讼费用是不可取的。当然完全由公司承担也有其弊端，因为这会导致一些小股东滥用诉权。比较可取的方法是，审查小股东起诉时是否存有主观恶意，如果存有主观恶意，则应判其承担所有费用，否则，则应由公司承担一定比例的费用。建议我国公司法吸纳这一规制，或者在司法解释中给与必要的扩张解释。而且对其中相关制度的设计尚需探讨。
（三）法院的既判力
我国新修订的《公司法》关于股东代表诉讼的既判力问题没有作出明确的规定，应该予以完善。既判力是指确定的终局判决所具有的拘束力。既判力的主体范围是指既判力及于什么人的问题。笔者认为，股东代表诉讼确定判决的效力应及于未起诉的公司及其他股东。判决既解决有关的纠纷，其既判力就波及到与当事人地位有关的特定的第三人。具有这种地位的人包括“诉讼承担时的利益归属主体”。 未起诉的公司及其他股东也都是诉讼承担时的利益归属主体。同时相同类型的诉讼要求在利害关系人之间作同一的解决，以防止因个别、相对的解决方式导致纠纷解决不彻底，重复诉讼，浪费司法资源。事实上在程序上保证了公司及其他股东的诉讼权利，使判决的既判力及于他们就是正当的。
（四）私下和解
对在代表诉讼中参与诉讼的股东是否有权与诉讼相对人予以调解，我国公司法没有相关规定。但由于股东代表诉讼中，提起诉讼的股东是出于文护公司利益而以自己的名义提起诉讼且诉讼结果由公司承担的特性，所以在诉讼中，提起诉讼的股东调节的权利应当受到一定的限制。同时由于公司的利益与所以股东的利益息息相关，所以防止诉讼股东与诉讼相对人串通损害公司的利益而调解结案，也有必要对诉讼股东的调解权利进行限制。所以在股东代表诉讼中，诉讼股东与诉讼相对人调解的，必须经过公司与其他股东的同意，否则不得以调解的方式结案。我国还需完善相关的法律制度，防止有些人钻法律漏洞。

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