论股东代表诉讼制度论文+文献综述+开题报告 第6页
前者无数量要求，后者则要求“单独或者合计持有公司股份”1%以上股份。
我国《公司法》对股东代表诉讼中的原告资格的规定较为宽泛，有助于鼓励股东提起代表诉讼，但仔细推敲则可得出略显粗糙和模糊，但从总体上看符合我国当前的实践要求。
2.1.2股东代表诉讼中的被告
从股东代表诉讼制产生的背景以及建立代表诉讼机制的根本目的来看，代表诉讼的被告主要是公司的董事、控制股东、高级管理人员和监事。但也有例外，例如在美国的现行法中就对被告做了更为宽泛的解释。即为所有从事违法行为从而对公司造成损害的人，既包括公司内部人，还包括公司外部人员。我国《公司法》中，对股东代表诉讼的被告规定为董事、监事、高级管理人员和“他人”。即《公司法》152条第二款规定：他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。遗憾的是，该法没有“他人”的范围予以明确，但即是从大的方面规定了凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权时，都可以成为股东代表诉讼的被告。这种较为宽泛的解释更有助于充分的发挥股东代表诉讼制度的作用，保障公司和股东的利益。
英美法系中有的国家把给公司造成损害的公司的董事、控制股东、高级管理人员和监事等称为“真正被告”，而公司称为“形式被告”，个人认为从本质上来看，公司和真正的被告之间的关系在利益上是针锋相对的，将两者并行于诉讼的一方当事人，有欠妥当。实施不正当行为的公司的董事、控制股东、高级管理人员和监事是给公司造成直接损害，股东造成间接损害的真正罪魁祸首，是追偿的对象，其作为真正的被告是毋庸置疑的。对公司在诉讼中的地位在下文中做出详解。
2.1.3公司在诉讼中的法律地位
在股东代表诉讼中，股东是以自己的名义代表公司起诉，因此，在诉讼中公司本身将处于一个微妙的地位。在英美法系的国家和地区，习惯上把公司作为名义被告，并允许其对诉讼提出各种反对意见，作为真正被告的致害人则作为第三人参加诉讼。 大陆法系的国家和地区公司在诉讼中不作为被告的，但可自愿参加到诉讼中。个人认为公司以第三人的名义参与诉讼还是恰当的。就其参与诉讼目的来看，在于为诉讼提供证据，知晓诉讼进程承受诉讼结果，并防止原告股东的不当诉讼行为。同时代表诉讼胜诉后的利益是归公司所有，而如果公司作为被告，无论是形式的还是真正的，那么公司必须在承担败诉后的赔偿责任，而非致害人。公司在此情况下既是胜诉后利益承担者，又是败诉后的赔偿者，这在逻辑上是矛盾的，关键是对致害人起不到惩罚作用，有悖于该制度存在的意义。我国《公司法司法解释（三）（征求意见稿）》第29条第二款第一句则明确规定：“人民法院审理股东代表诉讼案件，应当将公司列为第三人”。此规定公司作为第三人参与诉讼还是符合制度和实践要求的。
2.1.4其他股东在诉讼中的法律地位
在原告股东提起股东代表诉讼后，并不剥夺其他股东对同一事件也提起股东代表诉讼的权利。但在具体的操作中，各国有着不同的实践。我原文请找腾讯752018766辣,文|论~文/网
http://www.751com.cn 稿）》第29条第二款第二句则明确规定：“公司其他股东与原告股东相同的事实和理由申请参加诉讼，符合公司法规定起诉条件的，应当准许；其增加诉讼请求的，可以合并处理。”
2. 2股东代表诉讼的可诉行为的范围
对于代表诉讼中可诉行为的范围，各国家和地区立法例对此规定不一。第一种立法例是以《日本商法典》和我国台湾地区“公司法”为代表，认为代表诉讼的对象仅限于董事的行为。第二种立法例是以美国为代表，美国代表诉讼的对象十分广泛，与公司自身有权提起的诉讼范围相同，凡大股东、董事、经理、雇员和第三人对于公司实施的不正当行为都是可诉行为。
我国《公司法》第152条参酌了美国模式，将股东代表诉讼的可诉行为界定为董事、监事、高级管理人员和第三人的。具体包括两种情形：（1）董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任的情形。（2）他人侵犯公司合法权益，应当承担赔偿责任的情形。
3．我国股东代表诉讼的相关程序
3. 1股东代表诉讼的前置程序与管辖
3.1.1股东代表诉讼的前置程序
因为股东代表诉讼是一种代位诉讼，是为公司内部监督体制失灵设计的补充救济，因此，其适用的前提是公司内部救济手段的用尽，而必须先向公司监督机关提出由公司进行诉讼的请求，只能在请求已落空或者注定落空、救济已失败或者注定失败时，股东才可以代表公司提起诉讼，此为股东代表诉讼的前置程序。即股东可以提起代表诉讼的的前提是公司拒绝或怠于直接向实施不正当行为的当事人提起诉讼，股东若未征求公司是否就该行为提起诉讼的意思，就不应直接向法院提起诉讼，不过，如果情况紧急，等到法定等候期限将导致公司利益遭受无法挽回的损失，不少国家公司法也例外允许股东不经过法定等候期限而直接提请股东代表诉讼。各国的公司法一般都规定了该前置程序，即“竭尽公司内部救济原则”及其例外情况。
代表诉讼提起的“竭尽公司内部救济原则”的作用主要表现在：可以向公司提供由公司亲自出面提起诉讼的机会，因为公司才是真正的原告，如果公司决定接受股东建议，亲自向责任人提出诉讼，则可节省股东提起代表诉讼的时间和费用；如果公司通过诉讼外的途径能够更好地文护公司的利益，铲除公司遭受的损害，则公司和股东都可免掉诉累；如果股东提出的诉讼请求缺乏事实依据，公司有机会向股东作出澄清，从而避免误解和不必要的诉讼活动。虽然，有时董事会成员或其他治理机构成员与责任人存在利害关系，但在“股东先礼后兵”的请求前面，具有一般智商和伦理水准的董事会对股东提出的诉讼事实三思而行。
我国《公司法》第152条分三款对股东代表诉讼的条件和前置程序作了明确规定：“董事、高级管理人员有本法第一百董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页
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