论股东代表诉讼制度论文+文献综述+开题报告 第7页
公司的执行董事向人民法院提起诉讼”。（第一款）监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。（第二款）他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。（第三款）依此，我国公司法对股东代表诉讼的前置程序规定的较为具体，将向公司提起追究相关致害人责任的请求细化为不同的公司机关，从而有利于该前置程序发挥实质作用。此外，我国《公司法》第152条第二款后半句也明确规定，在紧急情况下股东可不经前置程序所规定的等候期限，而直接提起股东代表诉讼。但没明确指出何为紧急情况，有待于积累司法实践经验作出更为细致并且具有可操作性的规定。
3.1.2股东代表诉讼的管辖
股东具备了起诉资格，明确了诉讼对象后应当向哪个法院提起代表诉讼，这也是股东提起代表诉讼时需要考虑的一个比较重要的问题。在美国，任何一项股东的代表诉讼都可以向公司本来可以对同一被告提起诉讼的法院提出另外诉讼，根据《联邦宪法》第3条第2项第1目之规定，联邦法院管辖的股东代表诉讼案件主要有两类：（1）应由联邦法律调整的股东代表诉讼案件。当联邦法院根据联邦法律对某一诉讼请求享有管辖权时，可对那些与该请求密切相联,但根据各州法律所产生的诉讼请求享有管辖权。（2）公司的住所与被告的住所不在同一州的股东代表诉讼的案件。在日本，《商法典》第268条之1第1款规定：“追究董事责任之诉，专属于本公司所在地的地方法院管辖。”可见，此种管辖属于专属管辖性质。其立法旨意在于为公司或其他股东参加代表诉讼提供了方便。 两国将股东代表诉讼的管辖设定为专属管辖。
各国（地区）公司法作为实体法，大多不对股东代表诉讼的管辖作明确的规定，而将其作为程序法问题来处理。我国《公司法》基于实体法中不就诉讼管辖这一程序问题作出规定的立法惯例，未对股东代表诉讼的管辖作明确规定。《公司法司法解释（三）（征求意见稿）》第29条第一款则明确规定：“股东依据公司法第一百五十二条之规定提起的股东代表诉讼，由公司住所地人民法院管辖”。依此，我国也对股东代表诉讼实行公司住所地人民法院专属管辖，为公司或其他股东参加代表诉讼提供了极大的便利。
3. 2股东代表诉讼诉讼费用担保与承担
3.2.1股东代表诉讼诉讼费用担保
诉讼费用担保制度，是指法院认定原告股东提起股东代表诉讼缺乏合理理由时，责令原告股东向被告提供一定的担保。设立该制度的目的一是在原告股东败诉时，利用担保对被告承担的合理诉讼费用给予补偿；二是在原告未提供担保的情形下，法院可以直接做出驳回诉讼请求的决定，这样可以间接地起到防止诉权滥用的效果。
为防止股东滥用股东代表诉讼制度，减少对公司董事监事等追溯对象以及公司本身的不必要的干扰，遏制某些不必要的或毫无意义的诉讼之发生，减少股东侥幸取胜的可能性，两大法系国家和地区公司法一般要求原告股东在起诉时提供担保。在美国，公司法或有关担保方面的法律一般要求股东为有关诉讼方面的费用提供担保，包括公司因为对被告原文请找腾讯752018766辣,文|论~文/网
http://www.751com.cn 湾公司法并无恶意之要件，只要被告董事向法院提出申请，法院就会责令股东提供该种担保。
但鉴于这一制度客观上阻碍了股东代表诉讼制度价值的实现，美国不少学者从一开始就予以严厉批评，认为其对公司的保护是过度的，几乎把值得称赞的股东代表诉讼都看作是无益诉讼。在司法实践中，法院也往往采取变通措施，使原告股东得以免除提供诉讼费用担保；原告股东还可依联邦担保法提出诉讼费用担保违法的请求，并在联邦法院起诉，从而免除费用担保要求；此外，原告还可以在未确立诉讼费用担保制度的州起诉，以回避担保要求。在此背景下，美国《商事公司示范法》最终删除了关于诉讼担保的条款。
我国《公司法》22条第三款规定了费用担保制度。即“股东在股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，可提起撤销之诉时，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。”该条款是把“双刃剑”，既在于防止股东滥诉，但也可能存在较大负面作用，即被告可以费用担保为手段来阻止原告股东提起诉讼。因此该条款规定了“可以”而非“应当”，授予人民法院自由裁量权，由法院判断和决定是否要求原告股东提供担保。
在具体操作时，若被告能够举证证明原告股东提起的撤销之诉具有恶意，或者诉讼缺乏使其所在公司或该公司的股东受益的合理可能性，或者明显没有价值的情形，或者准备中伤董事后予以罢免，或者损害控股股东形象或名义，或者诉讼是为个人目的，并非为公司及全体股东的正当利益等，法院可以要求原告股东交存保证金或提供相应担保。笔者认为在我国的派生诉讼规定中从鼓励派生诉讼的政策出发，担保的标准不宜过高，具体金额由法院自由裁量。
担保费用的数额应适度，应既能阻却滥诉，又能保证正当的诉讼进行，不能因费用过高而使正常的诉讼夭折。该制度从世界各国立法发展看，有取消的趋势。上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7]
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