死刑制度存废之探讨
一、我国死刑的立法及执行现状
我国刑法颁布后，从刑法条文来看，死刑涉及70个罪名。从罪名的散布来看，刑法分则的十章中，有九章都划定有死罪，占章数的90%。再从每章的具体散布来看，第一章危害国家安全罪共7个罪名，占死罪罪名总数的10%；第二章危害公共安全罪共14个罪名，占死罪罪名总数的20%；第三章破坏社会主义市场经济秩序罪共17个罪名，占死罪罪名总数的24.3%；第四章侵占公民的人身权利、民主权利罪共6个罪名，占死罪罪名总数的8.6%；第五章侵占财产罪共2个罪名，占死罪罪名总数的2.9%；第辣章妨害社会管理秩序罪共8个罪名，占死罪罪名总数的11.4%；第七章危害国防罪共2个罪名，占死罪罪名总数的2.9%；第八章贪污行贿罪共2个罪名，占死罪罪名总数的2.9%；第十章军人违反职责罪共12个罪名，占死罪罪名总数的17.1%。
我国设立死刑的动机主要有以下几个方面：（1）千年文化的传承使“以命抵命”的伦理观念深入人心，死刑脱胎于原始社会的复仇习惯；（2）与其他刑罚相比，死刑具有最大的威慑力；（3）死刑对民众的抚慰作用是其他刑罚无可比拟的。面对严峻的社会治安状况和众多的恶性犯罪，修订后的《刑法》，不得不对47个条款、68种罪名规定死刑。在《刑法》分则的十章犯罪中，除第九章渎职罪外，每一章都规定有死刑罪名。虽然修订后的《刑法》对死刑的适用条件有所限制，在司法实践中亦对死刑采取一种较为慎重的态度，但大量的死刑罪名和每年执行死刑的罪犯人数，仍与国际社会废除死刑的态度形成了强烈的反差。从1997年刑法实施以来，我国死罪执行据国际的统计，1998年全世界有37个国家实施了至少1625人的死罪，其中中国至少占1067人；2002年全世界有31个国家实施了至少1526人的死罪，其中中国至少占1060人。 执法实践中，“从重从快”提得多了，而少杀、慎杀提得少了，至于确保少杀、慎杀的具体制度和措施，则更被故意偶然地纰漏了。特别是在种种专项“严打”、季度“严打”时期，死罪适用更是显着上升。据报道，某省垣都市在1999年的冬季严打中，仅1月13、14、15三日内即实施死罪31人。在“从重从快”的刑事政策驱动下，不多杀的死罪政策发生了动摇，死罪随之大量适用。从‘可杀可不杀的不杀’演化到了‘可杀可不杀的也要杀’。“随着2002年死刑问题国际研讨会在国内的召开，死刑的存废问题受到了社会的普遍关注。有越来越多的学者提出应在中国废除死刑，以适应国际发展的趋势。
二、学界对于死刑存废之争
查看国际上其他国家对死刑罪名的规定我们会发现，许多国家也许曾经也是拥有很多死刑罪名而今却寥寥无几，这样的现状与追求人权有着不可分割的联系，我国也是一个重视人权的国家，但是为何我国刑法条文中依然有这么多的关于死刑罪名的规定呢。针对这一问题，我国法学专家一度在追问并在寻找答案，目前我国对于死刑的争论主要存在这两种观点，即死刑存或废。
（一）死刑不应该废除
在主张不应该废除死刑的众多观点中，“基本权利不可互换”为反对废除死刑的主流观点。假想一部废止死罪的刑法典关于故意杀人罪的处罚划定是终生监禁，搪塞一个有理性的人来说，这是不是即是划定他可以选择以他的自由调换他人的生命？
这里涉及到基本权利的问题，一个是生命权，一个是自由权。从权利配置的角度看，一个社会对权利的配置不尽类似，哪些权利是基本的，哪些权利是衍生的，亦颇多争议。刑罚的种类随社会的生长世界各国日趋统一：生命刑（死罪），自由刑（监禁），财产刑（罚金及没收财产）。作为一种基本权利，生命权具有以下一些特征：第一，享有生命权“是享有一切其他权利所必不可少的条件”。有两方面的理由阻却我们对“基本权利可以互换”作出否定的回复。第一，刑罚自身的回复。刑罚的种类相互之间是不可以交换的，从来没有刑法明文规定执法机构可以和罪犯或其他相干人签订人身和财产交换的协议。第二，基本权利的基本水平差异。刑罚种类的不可置换是三种基本权利基本水平差异的要求，从财产刑到自由刑到生命刑，反应的是刑罚差异的严酷水平，说明从财产权到自由权到生命权，一个比一个基本。基本权利不可切换要求不同人之间基本权利应该同等。不同人之间基本权利趋于同等是执法生长的效果，反应了执法的健全水平，也是文明生长的结晶。因此，基本权利难以切换。“无辜者的生命，比杀人犯的生命更加宝贵”。所以，我们可以牺牲杀人犯的生命以补偿受害人的生命或保护潜在受害人的生命。“保住受害人的生命比保住谋杀者的生命更重要。”
（二）死刑应当废除
在主张废除死刑的众多观点中，以为“死罪并不具有有用威慑力”进而主张废止死罪的观点为主流观点。刑罚的严酷水平只需以停止犯法即可，死罪若没有足够的威慑力，即可废止。20世纪20年代以来，国外许多学者对废除死刑与保留死刑的国家之间、美国废除死刑与保留死刑的州之间的凶犯犯罪率(横向比较)以及一个国家(如美国的一些州)在废除死刑之前与之后(纵向比较)的凶犯犯罪率的变化进行了大量实证研究。美国学者嘎特内尔和贝克特查阅了110个国家的“比较犯罪资料档案”，并考察了14个国家废除死刑前后 1年、5年和更长时期杀人率的变化，最后得出的结论是：跨国比较研究并未发现死刑能够遏制犯罪。与威慑理据相关的另一个文护死刑的理据是，死刑可以彻底剥夺杀人犯继续杀人的能力，从而可以达到阻止杀人犯再次杀人的目的。
这一理据的潜在假设是：所有的杀人犯都具有继续杀人的可能性，为了防止这种可能性变为现实，我们需要杀死所有的杀人犯。很明显，这种假设是成问题的，因为并不是所有的杀人犯都有继续杀人的动机。美国的一项研究显示，在1972年被判处死刑但缓期执行的558名死刑犯中，只有1%的人继续杀人。这意味着，为了要剥夺那一个有可能继续杀人的死刑犯的犯罪能力，需要同时处死另外99个不会继续杀人的死刑犯。因为，根据人类现有的知识和技术能力，我们根本不可能把那一个会继续杀人的死刑犯从另外99个不会继续杀人的死刑犯中挑选出来。我们能够接受这种“宁可错杀一千，也不漏掉一个”的政策吗？对死刑在剥夺犯罪能力方面的评估还涉及对死刑和终身监禁的边际效益的比较问题。在彻底剥夺杀人犯的犯罪能力方面，死刑确实比终身监禁有效。死刑废除论者相信：“无论我们做了什么使我们不得不接受罪恶，我们仍然有能力作出改变，走向美好。”
三、笔者对于死刑的态度
杀人包括有激情犯、情境犯，更有预谋已久的杀人。河南省平舆县黄勇就是这样一个预谋杀人犯。2001～2003年期间，黄勇通过诱骗等方法将17名男性青少年骗至家中，用自己发明的“智能木马”残忍的将他们杀害。通过对犯罪人黄勇的心理评定发现，黄勇从小就梦想做一名杀手，而他所发明的“智能木马”就是家里的轧面条机机架改装而成的，并且他对于被害的17名男性青少年实施杀害行为极其残忍，从他的行为中并不能感觉到他对生命的敬畏。像这样的预谋杀人犯，如果没有死罪这样的罪名存在，对于受害方亲属和社会来说，心理上是无法接受的。再有一案例，陕西西安药家鑫，撞到被害人后因害怕被害人纠缠将其用刀捅死，这属于情境犯，而非预谋犯，且犯罪人是在校大学生，老师同学对他印象都很好，杀害的也是与犯罪人仅有一面之缘并无其他利害关系的人，对于这样的犯罪人如果判处死刑，则没有给相类似案件的犯罪人一个改过自新的机会，死刑“一刀切”制度显然不符合我国现今的少杀慎杀思想。
笔者认为应当限制和减少死刑，但对情节严重的犯罪保留死刑。有如下几点原因：第一，笔者认为立即在我国废除死刑是不现实的。我国现在是世界上规定死刑罪名最多的国家，我国在47个条文中规定了68个死刑罪名，使我国成为世界上规定死刑最多的国家，并且也是执行死刑最多的国家，每年被执行死刑人数是全球其他国家执行人数之和。任何事情都是一个循序渐进的过程，如果立即在全社会废止死刑，全国范围内的各层人民和司法机关必定会有所不适应。并且从人民网的民众投票来看，有90%以上的人不支持立即全面废除。第二，笔者认为加大死刑执行力度也是不可取的。因为太严厉不仅不能够遏制犯罪反而会让犯罪行为更加猖獗，更加残酷，且会让人们对被执行死刑者产生怜悯之心。（1）从犯罪产生的根源来看，犯罪是一定社会中政治、经济、文化教育、家庭关系等社会因素与犯罪者个体所互相作用的产物。死刑不可能根除产生犯罪的复杂根源，自然也不可能从根本上遏制犯罪的产生。从潜在的犯罪人对死刑的态度来看，死刑对激情犯、情境犯、亡命徒有明显的威慑力。如某些杀人、伤害、强奸等，犯罪人多是由于某种矛盾激化或情境刺激，以致丧失理智，感情冲动而一时控制不住实施了犯罪行为。这种情况下，犯罪人往往不能准确地去酌量其犯罪可能造成的法律后果和权衡犯罪所得与因此而承受的刑罚之苦之间的得失比例。对这些人来说，死刑的威慑力无法发挥。而对“亡命徒”的犯罪人来说，虽然明知自己的行为严重性并且确信犯罪后必然被判处死刑，却仍然要孤注一掷实施犯罪。对这类犯罪人来说，死刑的威慑力是明显没有意义的。（2）死刑的执行过多反而会不利于遏制犯罪甚至会引发更多的犯罪。比方说，一个抢劫别人钱的人如果也被判死刑，就有可能引发抢劫对象被杀死，这样做的目的可以使司法部门无法有效地侦破犯罪，因为抢劫是死，杀人也是死，索性抢劫的时候把人杀了。第三，笔者认为要减少和限制死刑的适用，对于非人身暴力犯罪或情节不严重、过失犯罪增设长期刑或者终身刑。借鉴国外的制度，有期徒刑最长30年以上，一些国家甚至上不封顶可判几百年。无期徒刑完全可能终生不放。而罪行极为严重，人身危险性极大的犯罪分子，再次回到社会会造成社会危害的处以死刑。因此，我国目前如若废止死刑，并不能更好的保护人权，也不能真正的做到文护社会公平和正义，既不能抚平受害方的创伤，也不能文护社会的安定有序。死刑的存废将不再是我国值得争论的议题，而应该放眼于怎样更好的适用死刑。另外，我还认为要做好被处有期徒刑的人回到社会后的一系列工作。例如：指导就业，给予一定就业指导和安排等。现在且不论废除死刑是不是历史的必然趋势，因为目前很难做出绝对肯定的答案，人类社会的发展，包括社会制度和法律制度发展变化，总有自身的规律性。死刑作为应对犯罪的一种极端手段，也有其合理存在的理由。理论和现实还是有很大的差异，现实社会中的一系列问题以及如何改革是复杂和曲折的，这还需要学者和政治家们的共同努力。