商品化权之反不正当竞争法保护
摘要:随着我国市场经济发展，出现了一种新型权利--商品化权。而我国的对此的适用范围和保护尚存争议。本文通过对现有法律制度保护方法的局限性的论述，提出商品化权应通过反不正当竞争法予以保护。
关键词:商品化权；反不正当竞争
一、商品化权的概念
商品化权是在商品化活动中产生的，要准
确理解商品化权，我们就必须先定义商品化。
在日本，商品化被描述为形象"对顾客的吸引力"。萩原·有里认为，除了名人以外，诸如漫画、动画片中的人物、动物以及其他物品，都可能成为商业形象权的对象，其条件在于它们"对顾客有吸引力"。德国学者 Schertz则将"商品化"定义为："为了旨在销售和提供服务（包括促销与广告）的经济用途，权利人自己或通过授权给第三人，除了常见的主要应用之外，广泛地应用群众喜闻乐见的人物，特别是虚构人物、真实人物、姓名、标题、图章、标识语、声音、装潢要素、设计和动画（除去它们自身的活动和表现领域外）。"商品化权就是在商品化过程中产生的一种新型权利，笔者认为，所谓商品化权是指，将能够创造商业信誉的人物或动物角色、形象、著名作品的名称或片段，广为人知的标志或它们的结合进行商业性使用的独占权。
在我国，商品化权的概念的出现是近几年的事情。历史上我国自然经济在社会生活中占绝对支配地位，这种经济形态折射到社会意识层面就是重物轻人,漠视个人权利。并且由于我国历史上一贯的重农轻商,因此商品经济的发展一直非常缓慢。近年来,随着对个人权利的日益尊重和商品经济的不断发展,我国现实社会中因擅自使用知名形象为商标、字号或应用于广告而引起的纠纷日益增多，比较著名的有"三毛"形象纠纷案，"五朵金花"案件等等，然而我国现有的法律体系对商品化权及其权利的保护并无明确的规定。因此，产生了实践中对上述权利人利益保护的困难。在司法实践中，法院大都运用与商品化权有关的著作权、商标权及人格权来文护权利人的正当利益，但是这些已有权利毕竟与商品化权有所不同，因此依据相关法律做出的判决并不能合理地解决有关问题。
二、商品化权现有保护的局限
由于商品化权与版权、商标权之间的邻接和交叉，商品化权究竟应该由什么法律来规制，在我国还存在争议，以下几种主张笔者认为都有其局限性。
（一）人格法对商品化权保护的局限性
商品化权肇端于传统人格权下的姓名权、肖像权、隐私权，因而具有鲜明的人格权特征。然而，在其演化过程中，在某些方面又突破了传统的人格权。首先，人格权保护的侧重点在精神保护，而商品化权保护的是一种财产权。其次，人格权不可转让，而商品化权作为一种财产权，可以作为交换对象。再次，传统人格权的保护时间不及于死者之后，"不管名人在世时文护隐私权诉讼的希望是多么可悲，在其逝世后显然不能支持这样的诉讼。"最后，人格权作为一项精神权，任何人的权利都是平等的。但在实际生活中，当两名知名度不同的演员所塑造的角色在商业使用上产生巨额商业价值差异或各自应得的侵权赔偿时，若以"人格平等"的原则来衡量是难以解释这种现实差异的。
（二）著作权法对商品化权保护的缺陷
1976年5月26日东京地院的SAZAE案件中，被告在巴士的车辆描绘了《SAZAE夫人》中的主人公SAZAE夫人的头像，在下部左右两侧各绘有《SAZAE》夫人漫画中的另两个人物;WAKAME和KATSOU的头像。在本案的判决中对角色的表现形式是这样写的："给予漫画的出场人物以剧中角色、容貌、姿态能恒久性的表现，应当解释为超越了语言所表达的题目和情节，也超越了某些特定场景中特定人物的面部表情、头部方向、身体动作等。"认为角色是"可以使人看出是连载漫画中出场人物的容貌、姿态、性格等的表现"，虽然在判决中没有直接说明角色是否属于作品,但是判决明确地认定，被告使用漫画角色的行为侵犯了原告著作权。
虽然上述案例应用著作权法保护了原告的权利，但笔者认为著作权法对商品化权保护还存在较大局限性，主要体现在以下方面：
（1）著作权法保护范围狭窄，对作品独创性的要求会把许多商品化的对象排除在外。
（2）作品的保护是受时间限制的，商品化权的保护期限并无限制，将无期限的商品化权保护纳入传统著作权法保护是不合适的。
（3）著作权法不能为原告提供公平合理的赔偿救济，一般的侵犯版权的案件是以复制品本身的价值为基础来计算侵权人的不当得利。而在商品化权侵权中，侵权人借知名角色影响力多销商品所得的利润正是商品化权人自己或许可他人使用其影响力本可以得到的利益，两者在计算结果上有着悬殊的差异。
（三）商标法对商品化权保护的缺陷
商标是产权所保护的识别性标记，商标作为一种符号，本身没有多少价值可言，只有某个商标被长期使用，其所标示的商品或服务质量优良并保持恒定性，该商标才能依托商品或服务建立起良好的市场信誉，形成自己独立的财产价值。而商品化权本身就是一种财产权，它的价值并不依托商品的存在而存在。商标法对商品化权保护的局限性，主要表现在：（1）商标法只对注册商
标予以保护。商标权的取得和存续，我国采取的是注册取得制度，要经过申请、审查公告等程序，注册商标权利人必须持续使用，如果不经过一定时间的使用，还可能会被撤销。所以将知名人士和虚构角色作为注册商标来保护显然与商标法精神不符，而且我国实际情况也和此种保护相悖。（2） 我国法律规定可以作为商标的应当是文字、图形或其结合、或立体造型。虚构的角色、声音等商品化的对象不能成为商标权的载体，（3）我国商标法规定，商标注册必须依商品类别分别申请，所以，商品化权人就需要在所有可能的商品类别中注册，而这在大部分国家是被禁止的，因为这实际上是一种防御商标。而"在没有建立防御商标制度的情形下，要禁止他人对作品角色在包括非注册行业再内的所有商业领域的使用也不可能。"
三、商品化权应运用反不正当竞争法保护
我们通常讲的不正当竞争，指经营者采用欺骗、胁迫、利诱以及其他违背诚实信用和公平竞争惯例的手段从事市场交易。而那些利用知名人士及虚构角色来推销自己商品的竞争行为，完全符合这种行为特点。
首先，从其行为性质来看，擅自使用商品化权是一种欺骗行为，它利用消费者对知名人士及虚构角色的信赖心理来兜售商品。而实际上商品化权人本身并未推荐此商品，应属于欺诈中的故意告知对方虚假情况，诱使对方当事人做出虚假的意思表示。
其次，从行为结果看，其不正当性表现为对知名人士及角色创作者合法权益的侵害，正如前所论述，知名人士角色创作者之所以受到消费者的信赖是由于他们自身的奋斗形成的，不经商品权人允许利用其权利推销商品的企业却没有支付商品化权人任何费用，这显然侵害了知名人士及角色创造者通过行使商品化权所应得到的合法财产权益。另外，如果消费者基于对知名人士和虚构角色的喜爱购买的商品不尽人意，会使消费者对名人及虚构角色产生怀疑，即使商品化权人被迫与企业共同承担商业风险。
再次，此种混淆扰乱了正常的秩序。本来企业应当通过产品的适销对路、质优价廉以及完善的售后服务等取信于消费者，获得竞争中的优势地位。但未经允许的商品化行为破坏了这一正常秩序，企业借用知名人士及虚构角色已有的公众吸引力即可获得相当的利润，却不必为"借用"行为支付对价。这无疑为企业省去了商品营销本应投入的大量资金，同时也为企业开拓市场节约了大量时间，而厂商并未对商品化这种节省成本的运作方式的获得付出劳动或支出费用，可以说是"不劳而获"。因此，该厂商产品销售量的增加，市场份额的扩张，就是同业竞争者的损失，即对同业竞争者是不公平的。
我国反不正当竞争法也有不尽人意之处，国内有一些学者认为，商品化权无法进入反不正当竞争法的保护体系，因为反不正当竞争法保护的主体具有特定性。根据我国《反不正当竞争法》第2条的规定，主体主要是"经营者"，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。例如法学者张平主张"反不正当竞争法调整的是在市场经济中产生的各种社会关系，它规范的对象是竞争者，其主体亦在竞争者之间。"有的学者认为，传统的假冒之诉要求原被告是从事同一行业的经营者，且以存在实质性损害为条件，而在侵犯商品化权的情况下，原告很可能不从事侵权人所从事的行业。
笔者认为，广义的竞争法是由反不正当竞争法与反垄断法所组成，两者都是以竞争关系为调整对象的。但是，两者对竞争关系的要求并不相同，反不正当竞争法与反垄断法上的竞争关系不能等量齐观。概括地说，反垄断法所要求的竞争关系一般是严格意义上的关系，或者说狭义的竞争关系；反不正当竞争法上的竞争关系是一种广义的竞争关系。狭义的竞争关系是指相关市场中的经营者之间的相互争夺交易机会的关系，商品互不相同，不具有替代关系的经营者之间不存在竞争关系，不发生不正当竞争行为。按照这样的理解，角色商品化权人与擅自使用商品化权的商人之间不具有竞争关系，不构成不正当竞争。然而反不正当竞争法上的竞争关系，从来没有如此狭义。不正当竞争行为是一种违反商业道德或诚实信用的行为，从大多数国家来看，其适用范围都是非常广泛的，并不以狭义的竞争关系为适用前提，对不正当竞争行为以是否违反诚实信用原则进行判断，而不局限于竞争关系的界定。例如希腊《反不正当竞争法》第1条规定，在竞争过程中，违反诚实信用原则的任何行为，均予以禁止。奥地利《反不正当竞争法》是以德国1909年反不正当竞争法为蓝本而制定的。其不正当竞争诉讼的要件之一是当事人之间存在着直接或间接的竞争，但是法院实际上对竞争关系的认定更是宽大无边。
我国的反不正当竞争法实际上对竞争关系的要求也是广义的。从该法的目的来看，它不仅保护经营者的利益，同时也将消费者纳入了该法保护的视野。从上说，反不正当竞争法的根本目的是要建立和文护一种自愿、公平、诚实守信和遵守公认的商业道德的竞争秩序。其对竞争秩序的文护可分为两个层次。第一个层次是文护具有直接竞争关系的经营者之间的正当竞争；第二个层次是文护整个市场而不是相关市场的竞争秩序。反不正当竞争法上的竞争关系不限于同一相关市场上的经营者之间的关系，竞争对手也不限于同一相关市场上的经营者。竞争关系包括直接的竞争关系和潜在的竞争关系，只要是经营者的行为脱出竞争关系的范畴而等同于不公平交易的行为就是不正当竞争。
为了使更加明确，达到立法目的，保证市场的良性运转，反不正当竞争法不能局限于调整主体的范围而拒绝对非经营者利益的损害予以救济，调整主体的局限实际上与其调整行为的宽泛是不相称的，更不符合法诉权扩张性和诉讼主体宽松的特点。因此，笔者认为应将反不正当竞争法第2条予以修改，使其更加适应市场经济的。
四、结论
商品化权，是一种无形财产权中的竞争权，与市场经济及市场竞争紧密相关，这就决定了其应该由《反不正当竞争法》来保护。同时《反不正当竞争法》从其法理的作用上来看，应为商品化权的保护提供有力的保障。但是目前我国的《反不正当竞争法》的法定主义特点过多，从而限制了《反不正当竞争法》对商品化权的保护。当前我国关于商品化权的司法实践和理论研究还比较薄弱。我们应大胆借鉴国外的研究成果，深入研究商品化权的基础理论，尽早确立商品化权制度。
参考文献
1.荻原·有里，《日本法律对商业形象权的保护》，知识产权2003年第5期
2.汪新蓉《商品化权小议》科技与法律 2001年第2期
3.凯文.斯.马克斯著：《姓名和肖像公开案件中著作权模式的评价》[M]（梅慎实译，郑成思校），第6页
4.何英焦、洪涛：《关于角色商品化权法律保护的思考》[J]，《华中理工大学学报》2000年第2期
5.朱槟：《关于角色商品化权》[J]，《中外法学》1998年第1期
6.刘春瑞、邵春阳：《作品版权保护的不足极其补充》[J]，《河北法学》1998年第5期。
7.张平：《知识产权评论》[M]，北京大学出版社1994年版，第277页。
8.郭玉军、甘勇著：《论角色商品化权之法律性质》[J]，《知识产权》2000年第6期。