（三）与《公司法》的有关规定相抵触
《公司法》对某些类型证券争议的解决方式已经作了明确的规定，《必备条款》不宜作出与该法不一致的规定。例如，根据《公司法》第22条的规定，股东大会、董事会的会议召集、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。又如，根据《公司法》第152条的规定，董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东有权为了公司的利益，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。再如，根据《公司法》第153条的规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。既然《公司法》关于股东权利义务的规定并没有区分内资股股东和境外上市外资股股东，后者当然也享有上述权利。
（四）不利于多地上市公司顺利解决争议
《必备条款》关于通过仲裁方式解决跨境证券争议的规定只适用于香港境外上市公司，而不适用于到其他境外证券交易所上市的股份有限公司，这种根据不同的上市地点规定不同的争议解决方式的做法缺乏合理性。目前，已经有相当一部分境外上市公司在境内、境外同时上市，甚至同时在境外多个证券交易所上市。对于这些公司而言，很可能会出现的情形是，涉及香港境外上市外资股股东的跨境证券争议只能通过仲裁方式解决，涉及其他上市地境外上市外资股股东和境内内资股股东的同一争议，却既可能通过仲裁，也可能通过诉讼的方式解决；如果就同一争议，多地同时进行仲裁或者诉讼，仲裁裁决或者司法判决的结果将难以完全一致。这显然不利于顺利解决有关争议，也不利于平等地保护内资股股东和不同上市地境外上市外资股股东的合法权益。
（五）与争议解决条款的立法本意相悖
《必备条款》争议解决条款的立法本意在于，涉及香港境外上市公司的跨境证券争议，无论是合同争议，还是侵权争议，都只能通过仲裁的方式解决。至于特定争议是提交中国国际经济贸易仲裁委员会，还是提交香港国际仲裁中心进行仲裁，则应当在争议发生后由当事人自主确定。然而，在实践中，上述立法精神根本就无法落实。一方面，根据内地和香港的有关规定，仲裁范围并不一致。《仲裁法》和《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2005年版）》并未明确规定侵权争议不能通过仲裁方式解决。据此，可以推定，合同争议和侵权争议均可提交中国国际经济贸易仲裁委员会依法仲裁。《香港国际仲裁中心证券仲裁规则》第1条规定：“凡契约当事人各方已书面协议，有关该契约的争议应根据《香港国际仲裁中心证券仲裁规则》提交仲裁，则该争议应按照本规则或香港国际仲裁中心在仲裁开始前通过生效的其修订规则处理。”据此，可以认为，只有合同争议才能够按照《香港国际仲裁中心证券仲裁规则》的规定进行仲裁。在这种情况下，涉及香港境外上市公司的跨境证券争议中，合同争议既可以在境内仲裁，也可以在境外仲裁，而侵权争议只能在境内仲裁。
另一方面，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第5条的规定，仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。对于香港境外上市公司而言，跨境证券争议发生后，当事人还须另行达成选定仲裁机构的协议。事实上，跨境证券争议多为侵权争议，当事人往往难以在争议发生后达成仲裁协议。因此，涉及境外上市公司的跨境证券争议能否通过仲裁的方式解决存在较大的不确定性，当事人往往最终只能通过司法途径解决争议。科龙电器虚假证券信息争议案就反映了这一问题。[⑥]
三、立法建议
应当说，《必备条款》的争议解决条款有着深刻的历史背景。上个世纪九十年代初，我国正处于经济体制转轨初期。一方面，境内证券市场处于“摸着石头过河”的阶段，证券法制建设刚刚起步，通过司法手段保护投资者合法权益的制度还没有建立起来。另一方面，一部分国有大型企业进行了股份制改造，国家鼓励这些企业到境外证券市场（主要是香港证券市场）筹集资金，并为建立现代企业制度和发展资本市场积累经验。为了打消香港投资者对境内投资者保护制度和司法公正的疑虑，《必备条款》在争议解决方面对香港境外上市公司作了特殊安排，不允许通过仲裁以外的其他方式解决涉及这些公司的跨境证券争议。
然而，《必备条款》施行后，我国证券法制建设发生了根本性的变革，证券投资者保护机制日渐完善。在立法方面，《公司法》自1994年7月1日起施行后，分别于1999年和2004年进行了修正，2005年又进行了一次修订；《证券法》自1999年7月1日起施行后，于2004年进行了修正，2005年又进行了一次修订；《公司法》、《证券法》的配套法规和规章体系也不断完善。特别是，《公司法》和《证券法》越来越重视通过司法途径文护保护投资者的合法权益，赋予股东依法对公司以及公司的董事、监事和高级管理人员等提起诉讼的权利。在司法实践方面，最高人民法院发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关规定的通知》和《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，有关地方人民法院据此先后受理了大庆联谊、锦州港、东方电子、科龙电器等一系列民事赔偿案件，文护证券投资者合法权益的司法实践不断丰富、发展。在这种情况下，《必备条款》中的争议解决条款文持现状的基础已经不复存在了，因而亟待修正完善。
具体地讲，就跨境证券争议的解决方式而言，为了平等地保护境内外投资者的合法权益，《必备条款》不宜对跨境和非跨境的证券争议规定不同的解决方式。并且，对于特定类型的争议，法律已经规定了司法诉讼解决方式的，《必备条款》不应作出不一致的规定。因此，建议修正后的《必备条款》对跨境证券争议的解决方式不作规定。除了《公司法》已经明确规定只能通过诉讼途径解决的证券争议外，允许当事人自主选择仲裁或者诉讼作为争议解决方式。就解决跨境证券争议的准据法而言，鉴于现行法律对侵权争议的准据法已有明确规定，《必备条款》也不宜作出与之不一致的规定；对于合同争议的准据法，则应当充分尊重当事人的意思自治，不作统一的强制性规定。考虑到境外上市公司的章程是在我国境内订立的，与我国有着密切的联系，适用中国法律较为适宜，修正后的《必备条款》可以建议境外上市公司在章程中载明：“本章程的订立、效力、解释、履行及其争议的解决，适用中华人民共和国法律。”
需要指出的是，《必备条款》争议解决条款的修正还必须考虑两个方面的制约因素。一方面，《必备条款》属于其他行政规范性文件，《特别规定》属于行政法规，《必备条款》的效力等级低于《特别规定》。作为《必备条款》的立法依据，《特别规定》第29条中所称“与公司章程规定的内容以及公司其他事务有关的争议”既包括合同争议，也包括侵权争议，关于解决上述争议一概适用中华人民共和国法律的规定同样违背了现行法律关于确定侵权行为准据法的基本原则。因此，《必备条款》的修正应当以《特别规定》的修正为前提。建议中国证监会提请国务院将《特别规定》的修正尽早纳入立法计划，以便随后推进《必备条款》的修正工作。另一方面，香港交易所在其《证券上市规则》第19A章中也对涉及“在中华人民共和国注册成立的发行人”的跨境证券争议的解决机制和法律适用问题作了与《必备条款》完全一致的规定。建议中国证监会就修正《必备条款》争议解决条款的有关事宜与香港证券监管机构和香港交易所积极地进行沟通，取得对方的支持和配合，做到《必备条款》的修正与香港交易所《证券上市规则》的修订同步进行，以确保境内外监管规则的协调。