员工侵犯企业商业秘密的侵权行为的认定
自:《商业秘密百案评析与保密体系建设指南》，中国法制出版社出版，北京市安理律师事务所唐青林主编。
案件要旨
在侵犯商业秘密的侵权之诉中，可以从以下四个方面对侵权行为进行认定：（1）侵权行为的存在。即行为人实施了泄露、使用了企业的商业秘密的行为。（2）损害事实的存在。由于企业的商业秘密被侵犯，给企业造成了经济损失。（3）侵权行为与损害事实之间具有因果关系。员工侵害商业秘密的行为给企业造成了一定的影响。（4）行为人存在主观上的过错。
基本案情
（案情略）
专家点评
在商业秘密侵权诉讼中，侵权行为的认定是审判的重要环节。本案的焦点问题之一，即为被告GBD的行为是否构成侵犯企业的商业秘密。
根据国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。可见，员工侵犯企业商业秘密时，很有可能会出现违约责任和侵权责任的竞合。根据《合同法》第一百二十二条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。因此，本案中，JCRT公司有权选择以侵权之诉主张GBD的侵权责任。
在商业秘密的侵权之诉中，权利人该如何主张权利受侵害的事实？对此，我国法律并未对商业秘密的侵权损害做出特殊约定，因此，商业秘密侵权行为的认定可以参照一般侵权行为的认定标准来进行。一般侵权行为是相对于特殊侵权行为而言的，它是指行为人因过错而实施的、适用过错责任原则和侵权责任的一般构成要件的侵权行为。其构成要件包括：加害行为、损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面。
因此，商业秘密的侵权行为一般可以从以下四个方面来认定：（1）侵权行为的存在。即行为人实施了泄露、使用了企业的商业秘密的行为。本案中，GBD利用在JCRT公司工作的便利，将其掌握的JCRT公司的商业秘密提供给其担任股东的DMGN公司使用，属于泄露、使用企业商业秘密的行为。（2）损害事实的存在。由于企业的商业秘密被侵犯，给企业造成了经济损失。本案中，GBD伙同DMGN公司抢夺原告公司的客户并进行了大量商标代理交易，给原告公司造成了巨额经济损失。（3）侵权行为与损害事实之间具有因果关系。本案中，原告公司的经济损损失正是由于GBD在职和离职后的侵权行为造成的。（4）行为人存在主观上的过错。本案中GBD作为商业代理业务的从业者，应当知道JCRT公司的规章制度及对于客户信息的保密要求，并应知晓上述信息对于商标代理企业经营的重要性而侵犯企业的商业秘密，主观上具有明显恶意。
可见，在商业秘密的侵权诉讼中，需要权利人对员工侵害企业商业秘密的客观行为、主观过错以及侵权行为与损害事实之间具有因果关系提出相关证据，否则，其主张很难被法院采纳，这就对权利人的举证责任提出了较高的要求。在司法实践中，企业主张员工的侵权之诉，通常是以员工违反诚实信用的原则和公认的商业道德为由，但这部分案件获胜者并不多，大部分案件多以诉讼调解结案。
对于企业进行商业秘密保护的建议
1、在招聘员工时，应当与签订保密协议或竞业禁止协议，并特别注意对相关证据的保留。在发生商业秘密侵权案件时，企业就可以掌握主动权，可以选择起诉员工的违约行为或者侵权行为。
在本案中，虽然JCRT公司主张曾与GBD之间签订有劳动合同及保密协议，但未能提交其与GBD之间签订的书面劳动合同及保密协议等相关证据。因此，本案JCRT公司最终仅能以侵权之诉主张GBD的侵犯商业秘密责任。
相关商业秘密的专项法律问题
1、客户名单是否构成企业的商业秘密?
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条指出：“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式及交易的习惯、意向、内容等构成的区别与相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特殊客户。”可见，并不是所有公司的客户名单都构成企业的商业秘密。构成企业商业秘密的客户名单必须要具有不为公知性、实用性和经济价值及保密性。
本案中，JCRT公司主张权利的涉案客户名单具有区别于公共信息的特定性，且该公司对涉案客户名单采取了具体的保护措施，包括与员工签订保密协议、订立规章制度并使用专门的客户管理软件管理客户信息，故法院对JCRT公司提出的涉案客户名单构成企业商业秘密的主张予以支持。
2、企业保护商业秘密的合理措施有哪些？
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条：“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施”。
本案认为，JCRT公司对涉案客户名单采取了包括与员工签订保密协议、订立规章制度并使用专门的客户管理软件管理客户信息等保密措施，上述措施在正常情况下足以防止客户信息的泄漏，故法院认为JCRT公司对涉案采取了合理的保护措施。
3、员工侵犯企业商业秘密的诉讼理由。
根据《合同法》第一百二十二条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。故权利人有权根据违约之诉和侵权之诉两者的构成要件、归责原则、举证责任、时效、诉讼管辖等的不同，对行为人提出诉讼请求。
在本案中，由于JCRT公司未能提交其与GBD之间签订的书面劳动合同及保密协议，因此，本案JCRT公司无法以违约之诉控告GBD的侵犯商业秘密行为。
4、商业秘密诉讼案件中的赔偿数额的确定标准。
根据《反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”
本案中，JCRT公司按照DMGN公司为涉案34个客户进行的商http://www.751com.cn标代理的数量、类型并结合其自身的收费标准进行计算出的金额（107.03万元，包括3万元律师费），并不能等同于二被告的侵权行为所受到的经济损失，亦非二被告因侵权所获得的利润，故对该赔偿数额，法院未予全额支持。最终，法院根据二被告的侵权情节、后果、主观恶意程度以及JCRT公司的收费标准，并结合客户名单在商标代理业务中的重要性、商标代理企业一般的利润率等因素酌情确定经济损失的支持数额。对于JCRT公司主张的律师费，法院则根据该费用的合理程度、必要性以及经济损失的支持数额等相应酌定。最终判决赔偿经济损失20万元，律师费1.5万元。
法条链接
1、《合同法》
第一百二十二条 因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
2、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
第十一条 权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。
第十三条 商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式及交易的习惯、意向、内容等构成的区别与相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特殊客户。