详解2014年司法考试一道选择题的错误
今年司法考试试卷（二）中选择题第十八题：乙（16周岁）进城打工，用人单位要求乙提供银行卡号以便发放工资。乙忘带身份证，借用老乡甲的身份证以甲的名义办理了银行卡。乙将银行卡号提供给用人单位后，请甲保管银行卡。数月后，甲持该卡到银行柜台办理密码挂失，取出1万余元现金，拒不退还。甲的行为构成下列哪一犯罪？选择项分别为：A．信用卡诈骗罪；B．诈骗罪；C．盗窃罪（间接正犯）；D．侵占罪。公布出来的答案是D。
笔者认为答案D是不符合事实的，产生错误的原因是事实不清。这个侵占罪的答案肯定是命题的人通过法理论证得出来的。这个案例再次证明，采取法理论证的方式对疑难案件定性是很容易出错的。本文将用直接定性的模式来解决这个案例的定性问题，这种模式要求在熟练把握刑法条文的前提下，抛弃所有的刑法理论，始终把注意力集中在案例事实上，从案例事实中直接提取相应犯罪的构成要件事实，一直到定性问题完全解决为止。
这个案例涉及到银行，必须要考虑银行在案例中的角色。自从银行电子化、自动化、网络化之后，刑法学界对于电子银行的研究是个软肋，至今都没有弄明白现代电子银行的地位和作用。在形式上，现代电子银行与传统的银行有很大的差别，银行业务的处理，过去完全是由自然人处理的，现在完全（ATM机）或者主要（柜台）是由电脑处理的。然而，在本质上，现代银行与传统银行是完全一样的。因为电脑完全是模拟传统银行管理者的思文和行为进行工作的。人是基于判断而工作的，代表银行管理者的意志；电脑也是基于判断而工作的，同样代表银行管理者的意志。详情请参考笔者网上发表《银行电子代理人与机器被骗》一文。
银行电脑系统代表银行的意志，24小时随时为客户提供银行服务。银行服务形式上表现为存款或者取款，实质上就是银行与客户之间的即时交易行为。传统银行是人工服务，将存款、取款视为双方交易行为，还比较好理解；现代银行使用电脑提供银行服务，客户与银行双方的交易行为，就不好理解了。原因是大家误认为电脑是机器，不能代表银行的意志。实际上，电脑作为智能机器，是可以代表银行意志的。ATM机提供的银行服务，其实ATM机就是以银行电子代理人的角色与客户进行交易的。
当客户持卡到银行办理存款或者取款时，无论是在ATM机上办理，还在银行柜台上办理，银行都不核实持卡人是不是开户人的。刑法学家们认为银行柜员具有核实持卡人的职责，事实并非如此。无论开户人是谁，只要持卡人在银行办理了存款取款业务，银行都视为实际持卡人办理存款、取款业务。持卡人不是开户人的情形在现实中并不罕见，使用他人的银行卡，从使用人存入第一笔存款时起，银行就视银行卡的使用人为实际持卡人。这也是很好理解的，因为存款人将钱存入银行后，双方就建立起了储蓄合同关系，银行是债务人，存款人是债权人，银行卡中的存款自然是存款人的而不会是开户人的，卡的作用仅是作为存款人与银行双方交易的媒介。由此可见，实际持卡人与名义持卡人（开户人）不一致时，不会改变银行卡中的存款是实际持卡人（存款人）所有事实。
回到上述司法考试的案例。乙以甲的名义开户，获得的只是一张没有存款的空卡。当单位将乙的工资打入该银行卡，等同于乙将工资存入银行，银行办理存款时是将乙视为实际持卡人的。乙存钱是以实际持卡人的身份与银行建立储蓄合同关系，存款自然属于乙所有。此时从该银行卡存款权属的角度看，自然不是甲的卡，而应是乙的卡，甲若使用此卡取乙的存款，实质就是冒用乙的卡。乙设置了密码后委托甲保管银行卡，显然没有授权甲可以提取自己的存款。故在案例中，实际上是存在银行卡保管人（案例中也是开户人）、存款人（实际持卡人）和银行三方主体关系的。
乙实际持有的银行卡是以甲的名义开户的，甲利用这个特殊地位，背着乙向银行挂失密码，其行为目的并不是针对银行卡本身，而是针对银行卡中的存款。如果甲只是挂失了密码，并没有提取卡中的存款，银行虽然也存在上当受骗的情节，但是由于并没有直接导致存款占有关系的改变，因此甲的行为还不能构成犯罪，只能算是民事欺诈的行为。然而，当甲利用挂失获得的密码提取了卡中的存款，性质就完全不同了。因为存款的权属人是乙，并不是甲，甲利用代为保
http://www.751com.cn/管的实际持卡人乙的银行卡和挂失获得的新密码，向银行提出请求取款10000元，其实质就是甲冒用乙的银行卡取款10000元，甲的行为符合冒用他人信用卡的客观要件，故构成信用卡诈骗罪。
因为乙将卡交给甲代为保管，该卡仅是债权凭证，卡中的财物实际占有人是银行。甲代为保管的只是乙的债权凭证——银行卡，并不是财物本身，所以不符合《刑法》第二百七十条“将代为保管的他人财物非法占有”之规定，不构成侵占罪。甲要实现对实际持卡人存款的非法占有，要以乙的名义——实际持卡人的名义向银行提出取款的请求，经过冒用他人银行卡的行为才能实现，甲实际取得财物的手段是冒用他人信用卡，当然是构成信用卡诈骗罪。需要指出的是，这种情形的冒用他人信用卡不过是“冒用他人信用卡”的特殊情形而已。
该道司法考试题的命题人，将债权凭证与财物本身混为一谈了，原因就是刑法学界对现代电子银行的地位和作用认识模糊不清，导致上述案例事实无法认识清楚。案例事实不清，定性只好通过法理论证来解决犯罪构成要件残缺不全的问题。这种方式定性，结果必定是想当然的产物，在客观事实面前是经不起推敲的。
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