论刑事法官自由裁量权及其规制
摘要：刑事法官自由裁量权是一个涉及刑事司法公正的重要问题，是在没有制定法或司法解释予以限定的前提下，也无法在明文规定范围内求得一个准确的答案时，在法定范围内根据客观事实斟酌决定，遵循立法本意、法律精神以及合理性等原则，使案件定罪量刑符合法理、情理。本文试从刑事审判的角度诠释法官自由裁量权的内涵、司法实践中的存在价值体现，分析其存在的必要性及意义，列举了法官刑事自由裁量权在我国现实中出现的问题，寻找规范自由裁量权的途径提出建议。
关键词：自由裁量权；刑事法官自由裁量权；价值体现；规制
“法律游离于现实，而现实远比法律丰富”决定了法官自由裁量权必然客观存在。司法实践中，将一般性的法律规则运用到形形色色的、具体的刑事个案中必然借助于“人”，即刑事法官。在刑事诉讼中，法官的自由裁量权是刑事审判权的重要组成部分。它贯穿于刑事审判全过程，无论在实体法上还是在程序法上都充分地体现着法官的自由裁量权。因此规范刑事法官自由裁量权关乎我国司法体制是否正义和公平。
一、刑事法官自由裁量权
《牛津法律大词典》：“所谓自由裁量权，是指（法官）对案件酌情作出决定的权利，并且这种决定在当时特定情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。”国内学者陈瑞华认为，所谓自由裁量权，是指法官在刑事审判过程中在认定事实、采纳证据和定罪量刑时所拥有的具有相对灵活性的判断权。实际上，刑事审判处处需要自由裁量，法官也总是自觉或不自觉地行使着自由裁量权。刑事法官自由裁量权应以法律对某些问题的规定具有不确定性为前提，遵循立法本意、法律精神以及合理性等原则，在法定范围内根据客观事实斟酌决定，使得案件定罪量刑符合法理、情理，充分体现法律目的并实现社会的公平与正义。它与法官民事、行政自由裁量权等共同组成法官的自由裁量权，其本质而言，是一种司法权，是法官独立行使的司法权。
二、刑事自由裁量权在实践中的体现
1、自由裁量权在现行刑法中的体现
第一，原则性规定下的自由裁量权。刑法第十三条对“犯罪”定义的规定。它规定“……都是犯罪，但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这是刑事立法考虑到法律的固定性同社会的灵活
http://www.751com.cn/性相冲突，而制定的一种法律规定，法官可以根据个案的具体情节，在形式上违法性和社会危害性间，对犯罪是否成立做出实质性的裁量。第二，概括性规定下的自由裁量权。刑法中存在着大量的概括性、模糊性语言，法官无法在现行法律规定的范围内求得一个准确答案。第三，选择性规定下的自由裁量权。对某一种犯罪的处罚，主刑和附加刑并存、量刑限度存有空间。
2、自由裁量权在司法实践中的体现
在司法实践中，法官对任何一个刑事案件的审判，都包括查清案件事实、定罪和量刑三个紧密连接的阶段，其中每一个阶段，都必然伴随着法官对应解决事项的具体裁量。第一，在证据审核认定方面。法官自由裁量权主要表现为：一是对证据能力的自由裁量。证据是否有证据能力，主要取决于法律上的排除规定，如对非法证据排除的自由裁量。二是对证据证明力的自由裁量。第二，在事实认定方面。法官认定事实的过程，就是在证据的基础上对全案事实综合起来判断的过程。第三，在法律适用方面。一是在选择裁判规范的自由裁量；二是对法律解释的自由裁量。法官是司法的主体，在对成文法适用过程中，有权对既有的法律规范进行解释，包括对不确定概念和一般条款的价值补充。
三、刑事法官自由裁量权运行中的问题及原因
1、现实中法官独立或正确行使自由裁量权中存在的问题
其主要表现是：一是法官自由裁量权的随意性较大。一审、二审对案件的适用不统一的现象相当严重，各个合议庭之间缺乏沟通，对同一法规理解不同，造成法官的“自由裁量”变成“任意”；二是法院内部工作程序行政化以及上下级法院关系行政化。在实际工作中，法院工作的行政化管理，使得合议庭似乎成为下级小单位，合议庭中的成员不平等参与和共同决策。三是审判委员会分割了部分自由裁量权。审判委会作为法院最高层次的审判组织，集体行使审判权。这种“判而不审”的弊端，使自由裁量权的作用很难真正发挥作用，得到个案公平。
2、我国法院不独立、法官素质不高在影响法官自由裁量的问题
在刑事案件的审理中具体体现在： 一是改变指控罪名的自由裁量权较大。法官在改变指控罪名时不应具有较大的自由裁量权，其实改变罪名可以说法官是从有罪推定的角度出发思考的。这个问题涉及了罪名的确定是否属于法官的自由裁量权中的问题。现在实践和理论界中都存在不同的认识；二量刑的任意性较大。在刑事审判中，刑法分则规定的量刑幅度较大，虽然对一些犯罪行为根据不同情节又相应规定了不同量刑档次，但是仍存在问题，比如说，故意杀人罪的最低量刑档次为3年以上10年以下，这个幅度明显给了法官很大的自由裁量权。而且量刑情节中又有许多法定减轻、从轻、加重情节还有些酌定情节。[1]③程序违法现象不同程度存在、对刑法及其司法解释的规定理解不一、同罪不同罚。
3、自由裁量权的行使产生问题的主要原因
第一，刑事立法不完备。量刑情节是量刑的唯一依据。从司法实践来看，我国刑法对量刑情节的规定主要存在着以下缺陷：一是酌定情节的规定模糊。在司法实践中对于哪些属于酌定情节，不同的法官有着自己不同的认识，这常常导致对酌定情节的认定、取舍和适用具有很大的随意性；二是法定情节的规定不够全面合理。虽然我国刑法规定的总则性情节已经很多，但诸如惯犯、再犯、坦白、悔罪等没有作为法定情节规定出来，诸如此类的情况又使量刑情节上的自由裁量权过于宽泛，这也常常导致刑事审判中自由裁量权的滥用。第二，缺乏有效的控权机制。自由裁量权具有很大的灵活性，易被滥用和异化。我国刑事审判中自由裁量权的最大不足就是在授权的同时没有建立起相应的控权机制。或者说，已有的控权机制不能充分有效地发挥作用。第三，我国法官的整体素质偏低。现阶段，我国法院系统特别是基层法院，经验型法官仍占多数，平时不注重知识更新和法律意识的培养和提高，再加上个人利益倾向及感情好恶的不同，导致刑事审判中自由裁量权的滥用有时就会转化为现实。
四、规范和有效规制刑事法官自由裁量权
首先，科学设定运行边界。自由裁量权不是法官裁判不受任何限制的“自由”，而是行使裁量权的法官不受权力、利益、人情、偏见等因素干扰的“自由”，是按照裁判规则独立公正裁判的“自由”。第二，完善刑事立法。立法过于严格细密，则变成刻板僵硬；过于粗疏灵活，法官自由裁量权过大，就易导致司法擅断。第三，健全完善刑事审判工作的监督。刑事审判监督是一项系统工程，也是防范刑事审判中自由裁量权滥用的重点工程。主要包括以下几个方面：一是加强立法机关对刑事审判自由裁量行为的监督；二是加强检察机关对审判机关自由裁量行为的监督。第四，加强刑事判例制度的研究。第五，必须建造一支具有专业品质和专业素质的刑事法官队伍。
总之，人的因素在自由裁量中发挥着决定的作用，法官是刑事审判自由裁量权行使的直接主体，法律的具体生命需要法官来赋予，法律的血肉最终隐藏在法官的具体判决当中。因此，刑事法官应当在法律规定和容许的范围内行使自由裁量权。
参考文献：
[1] 棚濑孝雄（日）：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994版，126页
[2] 戴文·M·沃克（英）：《牛津法律大词典》，光明出版社1988年版，第261页。
[3] 田成有：《法官自由裁量权的价值和规则》，《法制日报—法学院思想部落》栏目，2009年4月22日。
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