规定“不按国家有关法规和证券交易场所业务规则处理证券买卖委托”的行为究竟是指全权委托,还是指不在规定时间内向被代理人提供证券买卖书面确认书,或者擅自将顾客委托保管的证券用作抵押?显然,单从该条款中很难看出究竟。此条规定过于笼统,不能准确反映欺诈客户违规的行为特征。从法条确定性与规范性角度出发,此条应该是指全权委托代理,因此,今后应该对此条进行明确,以免造成对欺诈客户认定上的混乱。
二、转至适用其他罪名的证券欺
诈行为1.挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户资金的。
《证券法》第73条第3款“挪用客户账户上的资金”与《证券法》第193条列举的“挪用客户账户上的资金”情况基本一致,应该同属于挪用客户资金行为。这个问题早在几年前就有定论。1997年10月13日最高人民检察院在《关于挪用国库券如何定性问题的批复》中曾规定:“国家工作人员利用职务上的便利,挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论;符合《刑法》第384条、第272条第2款规定的情形构成犯罪的,按挪用公款(资金)罪追究刑事责任。”显然,这里的“国库券”应该可以延伸理解为股票、企业债券、公司债券。2001年9月18日最高人民法院审判委员会第1193次会议通过的《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》,仍然认为挪用本单位存款属于挪用公款归个人使用。因此,挪用客户股票账户上的资金,应按照挪用公款(资金)罪论处。
2.为牟取佣金收入,诱使客户进
行不必要的证券买卖。
在证券公司的经纪活动中,证券
公司为了牟取公司利润或者转嫁公司财务危机,以诱骗客户购买大量不必要的证券,以赚取超额的交易佣金或者手续费,应视为欺诈客户行为。从该行为构成上看,行为人诱使客户进行不必要的证券买卖的行为,符合诱骗投资者买卖证券罪的构成要件,转至按照诱骗投资者买卖证券罪处罚更1为适合。
3.证券经营机构保证客户的交易
收益或允诺赔偿客户的投资损失。
证券经营机构保证客户交易收益
或允诺赔偿客户投资损失的行为是否属于证券欺诈行为,值得商榷。所谓欺诈行为,行为中应该含有虚假成分,也就是说,把假的说成真的,而把真的说成假的。但是,证券经营机构保证客户交易收益或允诺赔偿客户投资损失,充其量是招揽交易业务、增加手续费行为,难有欺骗客户或者无中生有的虚假成分,不具备欺骗客户的行为特征。当然,如果证券经营机构保证客户交易收益或允诺赔偿客户的投资损失并未兑现,是否可以视为一种欺诈行为?如果证券经营机构主观上存有欺骗投资者恶意,而且“用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法将数额较大的公私财物非法占为己有”的行为,在欺骗客户基础上使客户或者机构投资者“自觉”进行证券买卖,“自觉”交出交易佣金(财产),保证客户交易收益或允诺赔偿客户投资损失行为导致客户陷于错误信任,并基于这种错误信任做出错误的投资判断,符合“人们主观认识与客观实际情况不相符合的情况,能够导致受害人错误地处分财产的事实情2况”,因此,以《刑法》第266条诈骗罪论处更为合适一些。
三、应该取消的证券欺诈行为
1.证券登记结算机构擅自将顾客委托保管的证券用作抵押。
中国人民银行已于1997年宣布取
消此项证券业务,各大证券公司和证券登记结算机构已不再从事这项代保管业务,证券登记结算机构根本无法将顾客委托保管的证券用作抵押,因此,现行《证券法》再将其列入未来的证券欺诈客户违规行为中实属多余。
同时,证券交易服务机构、证券