广东自由贸易区的法律框架分析
2014-10-27 作者：国信信扬律师事务所 钟瑜
本文荣获二〇一三年度理论成果奖一等奖
摘要：上海自由贸易试验区已成立，关于设立广东自由贸易区的声潮一波接一波。论文认为首先应该明确广东自由贸易区设立的必要性和可行性，并就设立广东自由贸易区的法律框架（如法律性质、金融创新以及争端的协调与解决等方面）提出若干思考及建议。
关键词：广东自由贸易区；金融创新\制度创新
2013年7月,国务院通过了《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》。自此,中国第一个自由贸易区试点成立了。天津、横琴、南沙、前海、厦门、舟山纷纷加入第二个自由贸易区的竞争行列，究竟谁能接棒上海，成为下一个自由贸易区呢？
广东政府历来都很重视自由贸易区这基础性制度创新工作，不论在理论或实践上一直处于摸索阶段，期望提出令国务院同意的方案。2013年7月23日，广东省下发《实施珠三角规划纲要2013年重点工作任务》通知，明确提出南沙新区“启动申报自由贸易区”；据媒体报道，前海湾保税港区之前已提出积极探索建设与国际通行惯例接轨的自由贸易港区，《广东省人民政府关于支持前海加快开发开放的若干意见》中更明确提出：支持前海湾保税港区向自由贸易园区转型升级；横琴新区申报自贸区的方案已经提交到了广东省政府；上述种种，都说明了广东设立自由贸易区的期望和决心。
一、广东自由贸易区的地域范围及定位
（一）广东自由贸易区的地域范围
据媒体报道，广东正在积极准备广东自由贸易区的调研、方案筹备工作。关于广东自由贸易区的规模、地域范围，也有不同的争论。有的专家认为广东自由贸易区应当包括广州的南沙、深圳的前海、珠海的横琴和广州白云空港；有的专家认为三个国家级新区中，南沙是设立广东自由贸易区最理想的地区；有的专家则认为相比较，珠海横琴比广州南沙更为适合设立自由贸易区。
笔者认为，广东自由贸易区应当包括广州的南沙、深圳的前海、珠海的横琴，理由主要如下：首先，南沙、前海、横琴三个国家级新区分别呈报，存在功能重叠、区域竞争、各区的定位不明确等问题。第二，南沙、前海、横琴三个国家级新区联合起来申报国家级自由贸易区，利用好三地优势，合作肯定大过角力。
（二）广东自由贸易区的定位
广东自由贸易区的未来应当立足于利用区位和产业优势挖掘出粤港澳合作的发展潜力，最终融合在国际经济一体化中。广东自由贸易区可综合发展，融合各种类型的长处，集金融创新、转口集散、贸工、出口加工、物流、保税仓库、现代服务业等模式的优点于一身，形成综合型的自由贸易区。
二、设立广东自由贸易区的必要性和可行性
（一）设立广东自由贸易区的必要性
1、正面参与国际竞争
广东作为我国改革开放的前沿阵地，一直肩负着探索试验国家进一步改革开放的重任，积累了不少港澳台合作经验，也得到了很多改革上的政策红利，但近年来却在进一步的创新上显得有些滞后。可以说，原有的优势已经因为改革开放的大趋势而慢慢消失。目前广东已不能再继续单纯地深度依靠港澳台，广东将来经济发展的重心应有所调整，因此必须设立广东自由贸易区，正面参与国际竞争。
2、广东产业转型升级的需要
广东外向型经济长期以来主要是靠加工贸易发展起来的。近年，广东一直在提倡及实施产业转型，加强自主创新，特别是对南沙、前海、横琴三个国家级新区而言，这种转型升级的紧迫性尤为明显。因此，设立广东自由贸易区，实现广东的产业升级和三个国家级新区的功能提升，使广东以现代服务业为制造业支撑，大力发展与实体经济相关的产业金融创新业务。
3、积极应对上海自由贸易试验区所带来的强大竞争压力
上海自由贸易试验区的设立，令粤港澳面对的压力骤然上升，特别是广州、深圳，危机感尤其强烈。通过设立广东自由贸易区，争取国家给予更优政策及更多的金融及体制性创新，是积极应对上海自由贸易试验区所带来的区域性竞争的上佳对策。
4、避免被边缘化的需要
目前国家级的保税区、经济技术开发区、高新技术产业开发区、各类园区众多，且都面临着进一步改革开放和功能提升问题。因此,设立广东自由贸易区是广东得以继续高速发展,避免被边缘化的措施之一。
（二）设立广东自由贸易区的可行性
1、广东是华南区域的经济中心、全国进出口贸易大省，其经济水平和改革开放程度是设立广东自由贸易区的有力支撑点。
2、南沙、前海、横琴三个国家级新区的产业定位明确，南沙的定位为粤港澳全面合作示范区，横琴新区的定位为粤港澳紧密合作新载体，而前海的定位为深港现代服务业合作区。经过一段时间的发展，南沙、前海、横琴三个国家级新区的产业结构已相对优化，国际金融中心已初具规模。
3、南沙、前海、横琴三个国家级新区具有优越的地理优势，对外可以辐射港澳以及东南亚，对内则有广大的内陆腹地。除此之外，拟设立的广东自由贸易区拥有优良的进出口岸以及空港、基础设施日渐趋向完善、产业定位明确、高素质及国际化的人才、开放程度非常高的新区及封闭的园区，具备设立自由贸易区的初步条件。
4、南沙、横琴、前海已积累一定的类似于自由贸易区的经验。南沙、横琴、前海三大国家级新区目前已实施或是规划中提出的一系列加强与港澳更紧密联系的政策，已经类似于自由贸易区。例如横琴新区实施的“二线关”通关制度（横琴与澳门之间的口岸设定为“一线”；横琴与其他地区之间的通道设定为“二线”，海关实行“一线放宽、二线管住、人货分离、分类管理”），已接近自由贸易区的“境内关外”制度。除此之外，前海部分金融创新项目已经开展，例如香港离岸市场人民币贷款项目。在积累了一定的类似于自由贸易区经验的基础上设立广东自由贸易区无疑是一个良好的开端，有利于设立广东自由贸易区工作的推进。
综上所述，在南沙、前海、横琴三个国家级新区的基础上设立广东自由贸易区是有必要及可行的。
三、广东自由贸易区的法律框架设计
（一）法律性质http://www.751com.cn/
目前，世界上自由贸易区主要有两种模式：单边自由贸易区（即非WTO架构下的自由贸易区）和双边或多边自由贸易区（即ＷＴＯ架构下的自由贸易区）。
单边自由贸易区指划在所在国或地区的海关管辖区的关卡以外,以贸易为主的多功能经济性特区。非ＷＴＯ架构下的自由贸易区通常有两个特点:第一,由一国或一地区政府单独决定设立,只解决进口商品的关税豁免问题,不解决出口到其他国家或地区的商品享有同等的进口关税问题,因而具有单向性;第二,向所有国家或地区的商品开放,具有广泛的不特定性 [①] 。
双边或多边自由贸易区指按照ＷＴＯ协议规定,由两个或两个以上独立关税领土区间相互取消关税或其他贸易限制而结成的集团,实际上是ＷＴＯ所认可的区域经济一体化的形式之一。
建立单边自由贸易区的法律依据和条件可详见《中国入世议定书》第2条(Ｂ)关于“特殊经济区”的规定。内容为:(1)中国应将所有与其经济特区有关的法律、法规及其它措施通知ＷＴＯ,列明这些地区的名称,并指明这些地区的地理界线。中国应迅速,且无论如何应在60天内,将经济特区的任何增加或改变通知ＷＴＯ,包括与此有关的法律、法规及其它措施;(2)对于自经济特区输入中国关税领域其它部分的产品,包括物理结合的部件,中国应适用通常适用于输入中国关税领域其它部分的进口产品所有影响进口产品的税费和措施,包括进口限制及海关税费;(3)除本协议书另有规定外,在对此类经济特区的企业提供优惠安排时,ＷＴＯ关于非歧视待遇和国民待遇的规定应得到全面遵守。
本文探讨的广东自由贸易区仅是在南沙、横琴、前海其为置于海关管辖界限以外, 无贸易、投资、金融、运输等限制的关税豁免区, 免于实施惯常的海关监管，属于单边自由贸易区，其设立的法律依据及法律地位不存在合法性的争议。
（二）立法模式
就广东自由贸易区的立法模式，笔者认为可以分两个层次：首先是由全国人民代表大会根据上海自由贸易试验区的经验制定一部适用于全国自由贸易区的基本法。基本法对自由贸易区的设立条件、自由贸易区“境内关外”的性质、管理机构与体制、优惠政策、负面清单投资管理制度等制度创新予以规范，其后授权广东省政府制定广东自由贸易区的法规、规章，以满足广东自由贸易区之差异化需求。
笔者建议的采取上述立法模式的主要理由如下：
（1）《立法法》规定，对“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”，必须由全国人民代表大会及其常务委员会来制订法律。设立自由贸易区是我国基础性制度创新工作，属于基本法律，应由全国人民代表大会及其常务委员会制定自由贸易区基本法。
（2）在上海自由贸易试验区摸索的法制建设经验基础上，总结出适合我国自由贸易区运作的法律是可能也是必须的。
（3）拟组建的广东自由贸易区包括了副省级城市广州、计划单列市深圳和地级市珠海，其差异化比较大，自由贸易区的基本法难于调整全部法律关系，需要地方性法规及规章具体进行地方性立法。
（三）管理模式
就管理模式而言，世界上四个主要的自由贸易区（阿联酋迪拜港自由港区、德国汉堡港自由港区、美国纽约港自由贸易区、荷兰阿姆斯特丹港自由贸易区）的管理机构均有较强的独立性和权威性。 [②] 有关国家对自由贸易区管理机构授权大体相近，都是港区合一，成立经联邦政府授权的专门机构，负责管理和协调自贸区的整体事务，并有权审批立项，投资建设基础设施 [③] 。
笔者认为，广东自由贸易区的管理模式可以参考借鉴目前世界上四个主要的自由贸易区的作法及结合广东自由贸易区的实际情况而定, 采用两个层次的管理机构,即由中央政府授权成立广东自由贸易区委员会，下设各区的管理委员会。广东自由贸易区委员会为广东自由贸易区最高权力机构，决策区内的重要事务、制定广东自由贸易区的统一政策、协调各区关系、监督各区管理委员会；各区的管理委员会为分支机构，也是日常事务的管理机构，配合广东自由贸易区委员会开展具体工作。
（四）金融创新制度
改革开放30年以来，我国实体经济发展取得了巨大的成就，已成为全球第二大经济体，但金融业创新不够、服务实体经济的能力不足，发展程度远远滞后于实体经济的发展，成为制约中国经济进一步发展的瓶颈 [④] 。
作为华南区域的经济中心，广东目前的发展也面临着同样的问题。因此，金融创新对广东自由贸易区的完善发展非常重要，金融创新必须先行，为建立国际金融中心奠定基础。广东自由贸易区金融创新主要为包括利率市场化、汇率自由汇兑、金融业的对外开放、产品创新等，也涉及一些离岸业务，主要体现在以下方面：
1、人民币资本项目下开放，并逐步实现可自由兑换；企业法人及自然人在广东自由贸易区内完成人民币自由兑换。
2、境内资本的境外投资和境外融资自由化。
3、实施股权改革。允许设立股权投资母基金,并支持外资股权投资基金在广东自由贸易区创新发展，积极探索外资股权投资企业在资本金结汇、投资、基金管理等方面的新模式。
4、外汇自由汇出。
5、支持人民币跨境再保险业务。
6、建立银行卡的跨境转接清算平台及电子商务交易平台。
（五）创新海关管理体制。
广东自由贸易区海关管理体制的基本原则为“一线放开、二线管住，区内自由”。具体而言，该基本原则主要包含以下内容：
“一线”是指国境线。境外货物可以不受海关监管，自由进入自由贸易区；自由贸易区的货物可以不受海关监管，自由运出境外。“二线”是指自由贸易园区与关境内的通道口 [⑤] 。海关监管的重点放在二线，依照相关法律规定征收税收。加强进出自由贸易区的货物的监管，从而实现“区内货物自由流动”。
（辣）争端解决法律制度
如何公正、快捷地进行调处广东自由贸易区的争端，也是应予以重点关注的问题。广东自由贸易区采取的主要措施如下：
首先，应当参考国际上的ADR 机制，即多元争议解决机制。
其次，鉴于广东自由贸易区中的纠纷具有专业性强、国际化等特点，建议成立广东自由贸易区国际仲裁院，或者在深圳国际仲裁院的基础上改建成广东自由贸易区国际仲裁院。
最后，仲裁这一国际上普遍采用的争端解决方式，应当成为广东自由贸易区争端解决的首选方式，特别是参考国际商事仲裁的先进制度，创新争议解决机制，如境内外当事人可以约定选择适用广东自由贸易区国际仲裁院仲裁规则、境内外其他仲裁机构的仲裁规则或者联合国国际贸易法委员会仲裁规则，可以约定变更广东自由贸易区国际仲裁院仲裁规则的有关内容，甚至可以约定适用法律、组庭方式、庭审方式、证据规则、仲裁语言。
综上所述，广东自由贸易区超越了一般经济开发区所承载的历史使命，制度创新及金融创新始终是广东自由贸易区走向成功的关键。尽管短期内广东自由贸易区获批的可能性不大，笔者还是非常期望在未来能实现该目标，在广东自由贸易区内营造一个与国际市场真正接轨且便利化、自由化程度高的营商环境，推动以开放促改革的新局面，最终实现中国经济真正融入到国际贸易格局的终极目标。由于笔者的水平及准备论文的时间有限,对一些问题的分析尚未到位,特别是对南沙、横琴、前海三区构建广东自由贸易区中三区如何具体协作及分工的问题尚未能作出具体探讨，这些问题只能待将来再作研究。
参考文献
1、成思危:《从保税区到自由贸易区：中国保税区的改革与发展》，经济科学发展社出版2003年版；
2、周新成：《关于我国加入ＷＴＯ后经济特区存在和发展的法律思考》，载《法商研究》2003年第2期；
3、张建平：《以上海自由贸易区撬动新一轮改革》，载《中国外汇》2013年第5期；
4、汪云沾、 张善伟、林喜鹏：《前海金融战略定位及深港证券业合作探讨》，载《证券市场导报》2013年第2期；
5、彭莉： 《自由贸易区的法律思考:模式、依据及框架》，载《政法论坛》(中国政法大学学报)2005年第3期；
6、刘洋：《粤港澳合作示范区前海、横琴与南沙优势比较分析》，载《企业导报》2013年第18期；
7、孙晓萍：《建立两岸四地自由贸易区的法律思考》 ，载《国际经贸探索》2004年第1期；
8、唐士奇、池腾飞：《关于横琴新区金融创新先行先试的若干思考》，载《政策研究》2010年第11期；
9、张晓东：《建立两岸四地中国自由贸易区的法律框架探究》；
10、张小玲：《我国建立自由贸易区法律问题研究》；
11、沈国明：《加快上海自贸区法制建设》，载《中国贸易报》2013 年8 月29 日；
12、王文佳：《以良好法制环境推进上海自贸区试行》，载《联合时报》2013 年9 月24 日；
13、陈美寿 张炜明、余璐：《广东自贸区初步方案成形》，载《深圳商报》2013 年9 月6日。