担保物权未设立是否应认定为债权人抛弃物的担保
一、基本案情
朱某为新疆某乡农户种植的奶花芸豆的责任收购人，2013年10月，因收购资金不足，欠种植户田某奶花芸豆款25万元，故向田某打下欠条，其中载明：“今欠田某奶花芸豆款25万元，于2014年9月30日前付清，利息6%，我将位于某乡***商品房(房屋所有权证号***、土地使用权证号***)抵押，并以自有***玉石质押”，同时朱某妻弟作为连带责任保证人在欠条上签字捺印。事后，朱某和田某未办理商品房抵押登记手续，朱某也未将玉石交付田某。2014年10月，因朱某未按时履行其付款义务并跑路失联，故田某以花某为被告提起诉讼，请求其承担偿付欠款本息的连带保证责任。庭审中，花某抗辩称，田某在朱某出具欠条后，既未要求朱某办理商品房抵押登记手续，又怠于行使要求朱某交付质物(玉石)的权利，系田某放弃物的担保。现该商品房已被朱某于2014年6月按市场价格卖给案外人王某，且已办理过户手续，玉石也因朱某失联而不知所踪，且无法确认其价值，故根据《担保法》第28条第2款关于“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”规定，花某应免除保证责任。
二、主要问题http://www.751com.cn
本案争议焦点是：约定的抵押物未办理登记或者约定的质物未交付，是否应认定为债权人抛弃物的担保？
三、评析
1.混合共同担保的处理规则
所谓混合共同担保，是指对同一债权既有保证，又有抵押、质押担保的情况，也就是人的担保(简称人保)与物的担保(简称物保)的混合。人保与物保的关系是担保法律制度中的重要问题。考察主要国家的民法规定，关于如何安排人保和物保的关系，基本存在保证人绝对优待主义、保证人相对优待主义和平等主义等三种模式。我国《担保法》第二十八条采取“保证人绝对优待主义”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第三十八条第一款修改了《担保法》第二十八条的模式，明确区分债务人提供物保和第三人提供物保两种情形，并分别采取“保证人绝对优待主义”和“平等主义”模式；《物权法》第一百七十辣条基本沿袭了《担保司法解释》第三十八条第一款的模式，进而形成“私法自治原则＋保证人绝对优待主义＋平等主义”的模式。两者模式基本相同，均承认债权人的选择权，但需注意的是，两者也存有两个重大区别：(1)《物权法》尊重契约自由，规定当事人就人保和物保的关系有明确约定的，遵其约定；(2)《担保法司法解释》既承认担保人对债务人的追偿权，也承认担保人之间的相互追偿权；而《物权法》却未明确规定担保人的相互追偿权。对于各担保人之间的相互追偿权问题，学界和实务界争议颇大，存在两种截然不同的观点。由于该命题不属于本文讨论的范围，在此不予赘述。
综合上述分析，在法律适用上，混合共同担保的处理规则主要是：
(1)混合共同担保中，出现实现担保物权情形时，存在明确约定的，首先采私法自治原则，债权人应当按照约定实现债权；
(2)混合共同担保中，出现实现担保物权情形时，没有约定或者约定不明确时，按以下规则处理：
①在债务人提供物保之场合，采保证人绝对优待主义，绝对限制债权人的选择权，债权人应当先就该物的担保实现债权；
②在第三人提供物保的场合，采平等主义模式，承认债权人选择权，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。
2.债权人放弃部分担保的后果
毋庸讳言，依担保的一般原理，债权人放弃部分担保的，被放弃的担保自然发生消灭，该放弃行为同时还会对并存的其他担保产生一定的影响。
就物保而言，《物权法》第一百七十七条规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。该放弃行为对其他担保的影响为：(1)根据《物权法》第一百九十四条和第二百一十八条的规定，债权人放弃由债务人自己提供的物保的，则其他担保人除承诺仍然提供担保的情形外，在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任；(2)债权人放弃第三人提供的物保的，《担保法》第二十八条第一款虽有规定，但其采“保证人绝对优待主义”与《物权法》的立法态度有异，故不能作为有效的法律依据；对此问题，《物权法》又没有明文规定，可从如下两个方面分析：①若日后立法上否认混合共同担保中各担保人的相互追偿权，由于在第三人提供物保的场合，《物权法》采平等主义模式，承认债权人的选择权，故债权人对第三人提供的物保的放弃，并不会对其他担保人产生不利影响，故无法律调整的必要；②若日后立法上承认混合共同担保中各担保人的相互追偿权，则债权人对第三人提供的物保的放弃，必然会对其他担保人产生不利影响，在此情形下，笔者以为应采《物权法》第一百九十四条和第二百一十八条之立场，即其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。
就人保而言，债权人在混合共同担保中放弃人保的，应如何处理，《物权法》同样没有做出规定。在数个一般保证、连带保证和抵押权并存的情形中，又考虑先诉抗辩权及其例外等相关规定，问题的复杂程度将以几何级增加，需要在个案中慎审细析，也有待于将来物权法司法解释制订出更加精细且合理的规则。
3.如何认定“债权人抛弃物保”？
先来看两则有代表性的地方案例。
(1)广东省高级人民法院《吴某与梁某等民间借贷纠纷申请案》[(2014)粤高法民二申字第305号]民事裁定书中认为：本案系民间借贷纠纷。根据合同约定吴某应在办理好抵押手续后再向梁某、何某支付借款款项，且抵押物是借款人梁某、何某提供，但吴某在收取梁某、何某提供的抵押物买卖合同、发票、房产证后，在并未办理抵押登记手续的情况下，即于借款合同签订当天向梁某、何某发放借款。因此，二审判决认定吴某与梁某、何某以其实际履行行为改变了借款合同的约定，变更了主合同约定的借款款项支付条件，即未办理好抵押手续即发放借款，认定事实清楚，并无不当。本案抵押物系债务人梁某、何某本人提供，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”的规定，可知，保证人在债务人提供的抵押担保之外承担保证责任，债权人放弃债务人提供的抵押担保显然将加重保证人的责任，故吴某与梁某、何某前述变更合同约定的行为显然加重了保证人梁某的保证责任。而且，本案中，吴某、梁某、何某并未提供证据证明其变更借款给付条件已经得梁某书面同意，且亦并未提供证据证明当事人之间有未经梁某书面同意变更主合同，梁某也应承担保证责任的约定。因此，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”规定，故二审判决梁某不应对本案涉债务承担保证责任，适用法律并无不当。
(2)贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院《田某诉高某等民间借贷纠纷案》[(2014)黔南民终字第200号]民事判决书认为：关于本案的质权是否设立，如质权未设立是否属于上诉人田某放弃质权的情形的问题。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十二条：“质权自出质人交付质押财产时设立。”的规定，本案原审被告某汽贸公司在向上诉人田某借款时，约定将车牌为***号等四辆机动车质押给上诉人田某，但事后原审被告某汽贸公司并未将车辆交付给上诉人田某，故质权并未设立。而对于本案质权未设立是否属于上诉人田某放弃质权的情形，本院认为，债权人放弃物的担保的方式有多种，既包括明确表示放弃担保权利，也包括因债权人的行为致使权利的实现较为困难、或因债权人怠于行使权利而使担保物权未能设立或因过期而归于消灭等多种方式，本案中存在质押担保与保证担保两种担保方式，上诉人田某作为债权人在与原审被告某汽贸公司签订借款协议前后，有权利要求原审被告某汽贸公司交付车辆，但上诉人田某并没有行使这一权利，其有怠于行使要求原审被告某汽贸公司交付质物的行为，致使质权未能设立，应视为主动放弃质权……。
从上述两则案例我们似可得出这样两个结论：
①若当事人在主合同中明确约定担保物权设立作为主合同履行条件的，条件尚未成就时，债权人提前履行合同主要义务的，债务人接受的，构成对原合同的实质性变更。因合同变更而导致担保物权未设立的情形，应认定为债权人抛弃担保物权，并产生如下的法律后果：1)债权人承担放弃部分担保的后果；2)其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。
②若当事人在主合同中仅约定债务的担保，而未明确将担保物权设立作为前提条件的，债权人在依主合同履行主要义务前后，如怠于行使权利而致使担保物权未能设立或因过期而归于消灭等，亦构成其抛弃担保物权。
从上述两个结论，我们又可进一步延伸得出这样一个结论：当抵押权因抵押物未登记而未设立、或者质权因质押财产未交付而未设立时，不能一概认定为债权人抛弃物保，而应当考虑债权人对于该担保物权未能设立是否具有故意或者过失。如果有，则就应当视为债权人抛弃了物保，从而使其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。对于债权人的故意或者过失，可从债权人是否明确表示放弃担保权利、是否存在因债权人的行为致使权利的实现较为困难的情形、是否存在因债权人怠于行使权利而使担保物权未能设立或因过期而归于消灭的情形等多个方面进行认定。
4.本案的处理
本案中，对于田某25万元奶花芸豆款，朱某在欠条中载明以其商品房抵押，以玉石质押，是其真实意思表示。事后，田某既未要求朱某办理商品房抵押登记手续，又未要求朱某交付玉石，根据《物权法》第一百八十七条、第二百一十二条等相关规定，应认定为其抛弃物保，花某的抗辩成立。尽管田某是农民，对于法律规定可能不懂，但是不懂法并不能构成逃脱法律责任或者拒绝承担法律上的不利益之理由，本案应驳回原告田某的全部诉讼请求。