福柯法权思想体系核心范畴与公法理论构建
1 福柯法权思想的思文进程
我们通过不同学科的建立，对事物的认知提供视角与方法，学科之间的交叉就是事物各个棱角的同时性现。法学莫不能外，如果说以寻求法学的形而上基础为目的，在法学与哲学间建立的勾连称之为法哲学的话，福柯所主要着眼的是隐藏在法学背后的权力力量，即控制性的法权学。然而，对于福柯学术的研究却具有相当的困难度，要知道，福柯是一位自由的思想射手，他的解读方式贯穿于多个学说之间，他的精辟法学见地往往隐秘于浩繁的演讲实录中，其精神火花时而迸发。
福柯的作品，整理成册者，亦犹在少数。也许在未来的某天，我们今时所提出的结论会伴随着福柯某一论述的整理而被推翻，且福柯的学术历程本就不是完整的体系构建，他是在“不断地重读，重新定位和揭示自己的工作”[1]255中进步的。所以，本文的观点被修改，推翻，是可以预见的。对于福柯的研究，国内外有不同的方法途径。
在国内，大致有两条思文进路。其一，在后现代法学方兴未艾的背景下，把其法学思想置于后现代法学的整体性研究，目的在于弱化个人色彩，乃至把后现代法学纳入到传统西方法理学中去；其二，摒弃整体主义的学派性进路，直接微观化地研习福柯的方法论，以此寻找其对法学方法论的直接养料。
这两种思路其实是一种两难悖论的展现，对于学派的整体性判究与具体大成者的个性继承，应如何比例分配？是大师无派，还是一叶而知秋？本文作为一位不成熟笔者的练习之作，意在展示福柯的特色法权思想。因此，本文论述尽量回避学派整体约束，但这并非研究福柯的最佳方法，笔者只是颇为实用地整理出一些相对纯粹的法学观点，要知道，福柯可不是专业的法学家。
西方对福柯的研究，有颇多结论一一展现，在此引用道格拉斯·利特文茨（Douglas·E·Litowitz）的表述。①法律思想方面，福柯以对考古与谱系学的研究，打破西方法律理性的桎梏，指出法律压制，规训的本质；②福柯以社会建构论取代生物自然演化论，开创了女性主义法学理论的先河；③对马克思主义的发展；④在反驳社会契约论、财产权、刑罚等问题上的制度创造；⑤福柯后期的后结构主义思想对法理学的拓展。西方对福柯思想的多重认识源于他广博的学术创作和集中式法学着作的缺失。因此，正如前文所说，本文旨在从福柯本人与后人对其解读的文献中筛选出方法论式的法学养料。下文即展现对其法权思想的初步解读。
2 福柯法权思想体系的核心范畴
法权思想，是本文论述的核心，亦是通达福柯思想的起点。在以权力进入法权进而通达福柯法律思想之前，有个基础性问题，为什么权力是福柯思想体系的核心范畴？首先解构一下什么是核心范畴。中国法理学界好以权利、行为等作以解释，并习惯性地称之为“基石范畴 ”或“逻辑起点”,但无不共同指向法学范畴内的理论抽象和前提预设，其根本在于所谓核心范畴实是包含民众对该法律价值的主体性诉求的提醒，即核心概念的价值预设。而福柯不是法学家，更无必要关心启蒙型社会的价值构建，福柯保持一种局外人的冷静，直指权力是社会的核心地位。一句话，法学家把理想包含在核心概念里，福柯直接揭开了理想的面纱。而法治并不能如此直观，所以，福柯是一定程度上反法治的，抑或说福柯是批判启蒙法学家的，这是休谟式实然与应然问题的福柯式解读；其次，福柯之所以会把权力作为核心概念，只是直观下理性思考的结果[2].资本主义发展到一定阶段，权力与日益复杂的社会机制对人们的束缚越来越显化，被控制下的不自由让福柯愈发触及到权力的存在并开始距离性地思考权力与合法性的伴生关系。反思权力是对社会控制机制的动因性解读，亦可作为社会变迁的分析器。
具体到权力概念上来。首先，在福柯看来，传统的政治法律观与马克思主义法学理论，都在将权力经济化。权力被看作是社会阶层转化的次生品，被看成是一种财产，人们对它的拥有、转移，是社会阶层的身份化变现，例如，顶峰般的权力拥有构成政治权力，形成社会契约。而马克思更看重权力的功能性，权力就是一种对生产关系文护的力量。对于这种经济主义的论断，福柯提出两大质疑，既然权力是经济的产物，它是不是相比经济总处于其次的地位呢？权力是否能以商品这一根本经济投射物为模型呢？福柯认为，经济与权力的死结不应当属于功能替代的范畴，也不属于形式同构的范畴，而是另一种范畴，关键是要把它抽取出来。
此处，经济的单向分析过滤与忽略了权力的其他重要特征。那么，权力到底是什么？福柯独辟蹊径，“传奇性”地给出了权力定义--“权力是压迫机制”.有两个问题。第一，福柯不是经验主义者，他对权力的定义是多元的、非本质的、弥散的，甚至是生产性的。他既从总体上了解权力，也在不同领域给予权力新的解读，所以，关于“强迫机制”,显然只能置于政治法律框架内理解。第二，福柯从来没给权力下定义，这一“压迫机制”的结论是“传奇性”的，是一种社会常态下，基层对于权力的直观印象。福柯之所以引入这个概念，一是要为权力的非经济性分析提供佐证；二是为自己对其进行反刍性的研究给出先行论调，权力的机制真的是压迫机制吗？权力关系主要是指向敌对关系吗？进而揭示出“在什么方面以及为什么用镇压这个现在如此流行的概念来剖析权力机制及其效力特征是完全不够的。”
到了这里，福柯的研究出现了分叉，但这个分叉是福柯有意为之。一方面，他认为对于权力的定义必须继续探索下去；另一方面，需要不断地对定义进行反思与质疑。福柯的这一清晰思路有别于其他法学家，他总是给出很多思考脉络，却又始终把握方向，就像一根根线索掌握在手中。先看第一条，从权力的压迫性出发，用战争模式来解释压迫性。福柯认为对于战争、军事制度的研究可以成为分析政治权力的新工具。如此一来，福柯又一次习惯性地走向了传统法学家的对立面，一个是让渡权力建立合法统治力的“权力-契约-压迫”模式，一个是“战争（统治）-压迫”模式。福柯把前一个模式称为“法律的图式”,是“合法与不合法之间的对立”;而后一个模式是“斗争与屈服的对立”[1]16.前一种模式是整体的、理想化的，我们可以看成是一个自治的法律社会的理想模式；而后一种战争引入后的模式，更加微观，甚至乎无处不在，微化到社会的每个阶层中发挥不可触摸与量化的作用。很显然，这是一种典型的谱系学思文方法，福柯摒弃了传统的宏观思想视角。为什么说这种模式为谱系学方法呢？福柯对谱系学的定义是“指的是使那些局部的、不连贯的、被贬低的、不合法的知识运转起来，来反对整体理论的法庭。后者以真理的名义，以控制在几个人手里的科学权利的名义把那些知识都过滤掉了，对它们进行分级、整理。”“谱系学，……是一项解放历史知识使其摆脱奴役的事业。”[1]8-10让我们来回顾一下被福柯称为“法律图式”的模式，按传统的社会契约论理解，契约赋予人们除公权力以外的自由，这实际上是对社会形塑与稳定的巩固。传统观点认为，契约的意义在于明确，使人的自由更加具体可现，但在可见的公共统治下的人们真的自由吗？福柯通过对遗弃的知识的继承与批判，揭示出了在主流的可见的统治权之外的空间，同样有压迫的存在。在传统政治法律观点看来，权力是上层的，居庙堂之高。
但福柯批判性地指出，权力、压迫与奴役不受空间限制，无处不在。福柯自己如此说到：
“法律体系和司法领域是多种形态的统治关系和奴役技术的永久媒介。我以为，认识法律，不应当从某种需要确定的合法性角度出发，而应从它实施的奴役程序出发。这样，对于我来说，问题就是越过和避开统治权和个人对这种统治权的服从这个法律的中心问题，而使统治问题和奴役问题取代统治权和服从问题彰显出来。”[1]26以此解读，首先，分析权力不应从其普遍机制与整体效力入手，而是要在权力的极限，在其极度微观可见下把握它的规则与合法性。其次，不要在根本层次或决定阶层上分析权力，别再问“为什么有人想统治？谁拥有权力？权力拥有后追求什么”诸如此类的问题，这些问题长期困扰着法学家们，而应学会抽离，在外部冷静地观察权力的实在效力，抛开权力的所指与取向，专注于其运作方式与微观领域。这里还有一个不同，传统的法学家们推崇“利文坦模式”,习惯不触及其他的冥想式思考，而福柯专注于外在的人们，是那些权力下生活的臣民们组成的群体。但福柯这种外部观察方式并不是客观的方法角度，毕竟，“客观”是最难客观理解的概念。福柯拥有鲜明的主观立场，来源就是他的谱系学视角。此外，福柯关注权力的特性以及权力与个体的关系。不要犯传统的二元式论断的错误，把权力看成是统治整体的单向输出，以权力片面地区分统治与被统治集团。要知道，权力是一种流动性的塑造力，塑造着人与人之间的关系，是网络化的。同时，权力是不均的，在不均地流动，产生影响力，正是这种权力的不均，是社会发展的永动力。
以此思路加以引申，在传统的政治法律体系中，受利文坦观念的影响，权力被看成一种单向的政治权力，君主与臣民、国家与公民、被利文坦式地固化与对立，这种模式，福柯称之为统治权模式。究其在政治法律中兴盛之原因，以历史视角来看，其先文护的是官僚君主政体，后来，革命者们用其推翻了王权，因为它对于公民议会制同样可以提供政治权模式的意义。统治者一次预设出一种循环罔替，贯穿于臣民与君主，单数权力与复数权力，合法性与法律之间。就根本上而言，统治权模式让法律成为政治统治权的附庸品。此外，它依然为法律提供权力的强制力。抹去惩戒中的技术因素，向每个人信誓旦旦地承诺，公民至高无上的权利能在国家权力下实现。于是乎，法律成为统治权的傀儡，通过统治权理论的加入，道貌岸然地成为公共话语。
可以看出，这套由统治权文系的合法话语形成了自己的逻辑自洽，但其中各个分子并不是那么和谐地各归各位。由统治权文系起来的法律机制过分宏观，过多关注程式化，忽略了一些重要的细节与事物本身，有些经验主义。因此，福柯提出了统治/惩戒理论体系，即权力谱系学理论，又称统治模式。不再有如上文般传统的设问，而是着重于话语实质与话语实践。与传统统治权理论相比，它遵循的是一套规范（norme），而不是规则（rule）。从根源上说，它依赖的是临床医学知识和权力物理学知识，而不是现世法律。
具体到这套模式的现世功能上来。首先，它以谱系学的思文进路打乱了原有的游戏规则，与传统法律统治模式相对立，在此模式下，传统的“法律被信仰”的法律哲学被质疑，这是对整个近代法律帝国的挑战。所以，我们必须现实一点了，我们并不能奢望用福柯的法权理论代替现有的法律理论，并以此影响法制现实。这不仅是因为一个替换成本的问题，更重要的是，福柯的法权理论并不能，甚至是肯定不能为我们建造一个比以往更好的法律秩序。那么，如何看待法权理论呢？应把它作为一个视角，用此对先行制度加以审视，进一步对现实法制有所批判与警示，最终落于改良的目的。把视线转向中国，如何把法权理论与中国本土性问题结合起来？中国处于法律思想价值观念的启蒙阶段，法权思想的引进是否会产生反作用？这是一个基本理念的问题，面对法学，我们究竟是应该先信后学，还是应该先学后信？是应该按照西方走过的路再走一遍，还是在共时性的今天“接着讲”?前者观点是否仍然是基于传统-现代、中国-西方的两元对立思文？我们能否真正建立“有中国特色”,有现代东方特色的法制国度？我们能否在福柯和现代法制之间开掘第三条道路出来？
3 福柯法权思想之公法理论的重构
福柯关于法律批判的另一个方面主要体现在对公法理论的重构。当然，对公法的研究是建立在上文中权力斗争学和战争学的延续之上的。按照现行法律思想的理解，法律和战争是一对生死冤家。
“枪炮作响，法律无声。”法律是稳定的保证，同时，法律的实行也需要社会的和平。战争只是短暂的，我们大部分时间都生活在和平年代。而在福柯那里，通过两条相向而行的线路完成对上述观点的夹击。一方面，福柯在权力分析中指出，权力的斗争性需要引入战争的概念，通过战争来作为权力理解的分析器；另一方面，他又谱系学地揭露，现世理论对战争的短暂性理解不是无意的、自发的，而是用心所为。但是，国家对私人战争的掩盖并没有改变战争作为恒常社会关系的事实。以公法角度入手，福柯这种思路主要运用在下述两个方面：
其一，战争是进入公法研究的切口。在稳定的常态社会里，问题的源头不容易理出来。我们对应然基本范畴的无限上溯和推演（比如凯尔森的基本规范）始终寻求不到一个突破口。这样一来，我们很难在常态社会找出一个大家都信服的标识和基本来源，与此同时，由于不能超脱出来审视自己，使我们对本身的认识较为迷信和盲目。规范证明不了什么，而非常状态却能证明一切：它不仅确认规范，而且确认规范的存在，因为规范只能来自非常状态。在非常状态下，现实生活的力量打破了那种经过无数次重复而变得麻木的机械硬壳[3].福柯说战争是进入公法的切口，那战争在和平年代的遗留物--军队未尝也不是很好的突破地带。在现代民族国家宪政与宪法的阳光普照下，军队却较之宪法规定了大异其趣的权利和管辖权。从中国法学的接受角度来看，福柯的个体意识也具有正当性价值。
其二，战争以及战争的历史制造了公法，历史即公法。每个历史时代的断裂，都需要战争来填补它的正当性，战争成为新的社会的源头，战争之后新的政治社会开始组建，新的公权力与政治法律制度都是由战争中的赢家重新确定。“胜者王侯败者寇”.战争是使一个法律系统顺利过渡到另一个法律系统成为可能的传动器，因此，战争包含了全部的法律，尤其是公法。一句话，“战争实际上是历史话语真理的子宫。”[1]155以莎士比亚的历史剧为例，篡权者弑杀国王，又加冕成为新国王。福柯提出，既然国王被篡权者用非法的手段杀死，后者为什么又可以自我建立合法有效的国家权力和法律体系呢？“为什么一个用来保证和平、正义、秩序和幸福的公共权力可以由个人通过暴力、阴谋、谋杀和战争来取得？为什么不合法可以制定法律？”因此，福柯认定，“在悲剧和法律、悲剧和公法之间有本质的从属关系。”[1]166莎翁的剧作并非特例，在福柯看来，历史就是由像这样的历史剧一幕幕的演起来的。在这里，福柯很辛辣地指出了公法的虚妄，公法只是被历史操纵的一个正当性提法，公法的源头不是正义平等，而是残酷的战争和牺牲者流淌的血液。
4 结语
回顾中国法学界，从法律与政治不分家到强调法律的独立性，到今天，法律与政治具有潜在的不可分性被人们认识。对于福柯来说，现代法律机制独立话语大都为一种自觉寻求合法性的话语，它有意遮蔽了权力那双看不见的手。我们还可以看到，具体运用法权学，有助于厘清某些具体法律制度并修正旧有的偏见。法权学对弱者能量的谱系学引爆，能唤起我们对他者的关注。传统法律思文的正统意识和宏大叙事往往忽视了他者的存在和意义。
运用福柯谱系学原理，捕捉微小的文化因子对社会整体情感的影响，并防微杜渐，能尽量使之免于威胁到社会良性发展。很典型的例子即人权。如何既能使各国（特别是人权状况不佳的国家）有着良好的人权目标，又能使弱小国家的话语权不被剥夺，同时又防止一些沙文主义国家籍口普适性人权压制他国，福柯为我们提供了极好的思路。
把福柯引进中国再合适不过，一方面，中国五千年的政治史与权力操作为谱系学提供了鲜明的材料；另一方面，中国出于法制建设初期，福柯的权力思想与传统法制思想与信仰形成悖论，悖论的价值不是带来否定，而是带着批判的态度审视这一特殊文度下的中国法制何去何从，这是我们未来能一直努力的。
参考文献：
[1] 福柯。 必须保卫社会[M]. 钱翰，译。 上海：上海人民出版社，1999.http://www.751com.cn/
[2] 卡尔·施米特。 政治的概念[M]. 刘宗坤，等译。 上海：上海人民出版社，2003.
[3] 阿兰·S·罗森鲍姆。 宪政的哲学之文[J].郑戈，刘茂林，译。 北京：三联书店，2001:247-274.