中国近代宪制发生学的范式
在“前现代政治”中，公权力往往被认为是一种超法律的存在，其不仅不受任何法律的拘束，反而成为一切法律的根源。宪法--无论是分散式的宪法性法律（如英国宪法），还是集中式的成文宪法典（如美国宪法）--则成为了“现代政治”的重要标志。因为，宪法是关于公权力的法律性描述，它把公权力纳入了法律的范畴，在法律的意义中重构了公权力的概念及其组织原理，公权力成为了一种法律（而非仅仅是事实）的存在。在19世纪中叶，中国被卷入世界政治体系，从而也逐步进入一个所谓“早期现代”①（early modern）的历史性阶段，而宪法则成为了“早期现代”的必然追求，1906年的《宣布预备立宪谕》②是其发端，两年后的《钦定宪法大纲》则是中国近代第一部宪法性文件。
一、西方的宪制发生学
在《钦定宪法大纲》颁布后，在中国近代史中还先后形成了一系列的宪法文本，其中较为重要者有 :《宪法重大信条十九条》（1911年）、《临时政府组织大纲》（1911年）、《临时约法》（1912年）、《清帝逊位诏书》（1912年）、《天坛宪草》（1913年）、《中华民国约法》（1914年）、《中华民国宪法》（1923年）、《国宪草案》（1925年）、《训政时期约法》（1931年）、《五五宪草》（1936年）、《期成宪草》（1940年）与《中华民国宪法》（1946年）。它们大多有着明显的域外背景：《钦定宪法大纲》完全模仿自日本《明治宪法》，固不必论。《宪法重大信条十九条》则是在保持君主制的前提下，转向了英国模式。辛亥革命时期，独立省份则以美国为模仿对象，从革命的模式（“分离-联合”），到宪制的架构（《临时政府组织大纲》），都完全是美国式的。[1]53南北议和时期，则又转为法国宪制模式，《临时约法》是其结果，《天坛宪草》则为其延续。
在推翻偏颇的天坛制宪后，袁世凯又尝试了德国模式的君宪政体。袁氏称帝失败后，民初政治失去了其轴心，进入了一个极端分离主义的“后袁世凯时期”,其间北京政府曾重拾美国“费府会议”的经验，并形成了民国第一部正式宪法 :1923年的《中华民国宪法》。然而，这部带有明显美国式联邦主义色调的宪法很快被废弃，取而代之的是俄国苏文埃政党政治的兴起。中国国民党改组后，其向往的宪制结构有着浓郁的俄国气息，北伐胜利后，这种俄国模式从广州一隅蔓延至全国范围。但国民党政府的制宪亦迁延甚久，自1932年四届三中全会决议制宪以后，1946年才得以颁布宪法，该宪法被宣布将于1947年12月25日起施行，结果1948年的《动员戡乱时期临时条款》即将其冻结。故上述诸多宪制试验，最终莫不以失败而告终，这些充分参酌域外制宪经验的宪法文本都未获得持久的规范性效力。其缘由何在？在思考此问题前，必须先行审视西方“早期现代”的宪制发生学问题，它构成了讨论此问题的前提条件，同时亦为其提供了重要的借鉴价值。
目前关于西方宪法（史）的研究，主要停留在规范主义与判例主义的层面，前者强调有关宪法的研究，应严格依据“法教义学”的方法，对其作逻辑与概念的文本解释，超出文本以外的东西，都是“非法学”或“前法学”的问题 ;后者则认为最有价值的研究，是职业主义的判例研究，除此以外，皆非真实的法学问题。上述宪法学研究范式的重要性，自不待言，但它们皆秉持司法者的视角，未能从立法者的方面展开关于宪制发生学的论述。而政治宪法学则突破了上述范式的拘束，其中特别值得注意者，是高全喜教授撰写的三篇学术论文 :《战争、革命与宪法》《心灵、宗教与宪法》《财富、财产权与宪法》，①它们勾勒出了西方宪制发生学的主脉，极具启发意义。《战争、革命与宪法》论证了在西方“早期现代”中，呈现的一条重要线索 :宗教战争-民族国家战争-人民战争（革命）-现代国家。在此主线中，战争的主体以及战争的性质与目的，随着阶段的递进，发生着重要的变化，从而使得战争具有了宪法学意义。《心灵、宗教与宪法》论证了祭祀在古典社会中的宪制意义，中世纪神权意义上的个人平等的宪制意义，宗教改革对现代政治正当性与基本宪法结构的重构（特别是信仰从义务向权利的转变）以及基督教精神传统在现代政治中的超验价值（按 :此种精神亦超越于作为“现代政治神学”的人民主权理论，从而为宪法提供了“高级法”背景）。《财富、财产权与宪法》则论证了财产权制度是现代宪制的动力机制，以及现代财产权的起源（其起源于自然权利论而非古罗马的民法）。
高全喜教授所论之西方“早期现代”的宪制发生学理论极具诠释意义，如何理解这种发生学理路呢（特别是几条线索之间的关系）？应该指出的是，“战争-革命”、“心灵-宗教”与“财富-财产权”并非一种平行、并列的关系。“心灵-宗教”引发的宗教改革对于西方宪制史具有极其重要的推动意义，“财富-财产权”亦是如此，它不仅涉及个体之间的财产权保护问题，更涉及个体与国家之间“无代表则不纳税”的西方代议制结构问题。芬纳（Finer）教授在其巨着《统治史》中指出财产权的宪制意义，其谓：“在英国，大宪章、贵族战争和1642年的内战 ;在法国，16世纪的贵族叛乱、投石党叛乱，最后是1789年的大革命；在西班牙，荷兰人、加泰罗尼亚人和葡萄牙人的叛乱，所有这些都是例证。美国革命也不例外，它是以反对征税开始的。”[2]469故“心灵-宗教”、“财富-财产权”构成了宪制史的核心主题，而“战争-革命”则是上述主题的载体，或者说，它们是“战争-革命”的动力因，“战争-革命”则是它们的呈现方式与过程。正是在“战争-革命”的推进中，“心灵-宗教”、“财富-财产权”得以淋漓尽致地展开，它们与“战争-革命”相互交织，共同构成了西方宪制史的宏大叙事。
另外，有必要补充的是，除财产权与宗教信仰自由外，人身权也是宪制史的重要主题，它与财产权与宗教信仰自由一起构成了宪法基本权利谱系的核心。从西方宪制史来看，刑法改革往往是宪制改革的先声，故与人身权有着密切关联的“罪刑法定”就不仅仅具有刑法学意义，而且考虑到刑法的公法特性，它在最为深微处，必然蕴藏着重要的宪法意义。其宪法意义即在于控制政府最为激烈的公权力 :刑罚权。
①在前现代政治中，刑罚权是一种颇为泛化的权力方式，其影响范围非常广泛，故“罪刑法定”的确立有着某种划时代的标志性作用。自英国的《自由大宪章》与法国的《人权宣言》在制度上揭橥“罪刑法定”的原理以降，各国刑法与宪法皆奉其为法律的基本原则，贝卡利亚（Beccaria）在《论犯罪与刑罚》中对其更是做了细腻的理论阐述。
二、何者为中国近代宪制发生学的主题
在前文中，已经呈现了政治宪法学对西方宪制发生学的诠释 :以“战争-革命”为核心，交织以人身权、财产权与宗教信仰自由的宪制主题，西方完成了“早期现代”的政治转型。这种诠释同样适用于中国近代宪法史，“战争-革命”不仅是西方“早期现代”的重要主题，它也关乎中国现代宪制的发生学。鸦片战争揭开了中国由“前现代”向“现代”转型的历史进程，其他重要的战争有 :第二次鸦片战争、甲午战争、八国联军侵华战争、辛亥革命、北伐战争以及解放战争等等。高全喜教授且将“战争”（以及“条约”）划分为三个阶段，其中的历史性节点为 :（1）甲午战争以及《马关条约》；（2）八国联军侵华战争以及《辛丑条约》。
甲午以前为第一阶段，甲午与辛丑之间为第二阶段，辛丑之后为第三阶段。此种划分颇具启发意义 :在第一阶段，中国对西方的认知尚处在器物层面，故可略去不论。开启第二阶段的甲午战争则具有重要的宪制意义，它直接促成戊戌变法，其为宪制变革的前奏，戊戌变法虽然冠以“改良”之名，但它无异于另一种形式的革命，它在中国近代“战争-革命”的叙事中有着极其重要的地位。引起第三阶段的庚子事变，则导致中国在事实上形成了一种国际共管的情势，其几乎不再具有主权国家的意义，而清政府则成为列国在华利益的总代理人。故革命党人将北京政府目为满洲人与其他夷人（西夷）共据者，他们的革命则是要“驱除鞑虏，恢复中华”.http://www.751com.cn/
虽然“战争-革命”在中国近代宪制史上有着深刻的诠释意义，但“人身权”“财产权”与“宗教信仰自由”却未必是中国宪制史的原动力。关于人身权，1911年颁布的《大清新刑律》（又名《钦定大清刑律》）第十条规定“法律无正条者，不问何种行为不为罪。”该法未及施行，清室覆灭，1912年民国政府乃将其修订为《中华民国暂行新刑律》，但其第十条未作任何变更。其后，在诸多宪法文献中，人身权更是被确立为最为基本的宪法权利，并得到反复叙述。不过，文本上的铺陈，并不意味着其为法律意义上的现实。在中国近代史中，充斥着的是各种“就地处决，勿论”的政治命令，其直接凌驾于刑法、宪法之上。故胡适在1929年的《人权与约法》中尤称该时代“人权被剥夺几乎没有丝毫剩余”[3]524.如此看来，中国近代各种关于人身权的宪法规范，不过徒具文而已。因为，无论是清季的修律，还是其后的各种宪法性表述②,都只是为了应付西方列强的责难，而模仿西方的立法结构而已，它并不是中国近代原生的制度性诉求，不仅人身权如此，财产权与宗教信仰自由亦不例外。