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论危险犯的危险-我国刑法中危险犯的危险的具体认定 第3页

更新时间:2016-9-13:  来源:毕业论文
(1)行为人危险说,它指的是性格的危险性或者叫犯罪的品质,犯罪人的危险性及其反社会性。这种行为人的危险性可以表现为两个方面,既尚未犯罪者实施犯罪的可能性和有前科者再实施犯罪的可能性。[6]根据主观主义刑法的理论,行为人危险说应当成为犯罪受处罚的根据。而行为人所犯的罪无非是这种危险性或者说是犯罪意思的表现,通过实施犯罪的行为表明的危险性才是刑事责任的重要根据。随着主观主义刑法理论的衰退,以这种危险性作为处罚的根据的见解逐渐被舍弃。在今天,作为刑事处罚根据的危险,不是行为人的危险而是行为的危险。对于这种看法,目前在理论上是不存在争议的。[7]
(2)行为危险说,既行为对法益造成侵害的危险性,并把这种危险性作为刑罚的根据。我国有的学者认为,由于刑法中的行为不是单纯的反射运动或者绝对的被强制的举动,而是有意志支配的人的外部态度,因此,主观意思和意志是行为不可分割的一部分。虽然外表看起来,具有刑事可罚性的是客观的外部举动,但若无视行为人的主观方面,就无法完全把握行为的实质内容,因此也难以评价。不仅如此,事实上还存在某些犯罪,要证明它们对法益的侵害或威胁是异常困难的,有些甚至在理论上是不可能的。在这种情况下,离开了行为的主观内容而单从物理上来把握行为,行为的意义和本质是难以准确理解的。行为性质的判断在相当大的程度上取决于对主体的主观责任或违法的人格态度等行为的主观内容的把握。因此,行为人的危险性是行为的危险性内容的一部分。[8]有的学者提出,行为人的危险是行为危险的源泉。[9]依照上述两种看法,在不存在行为人危险性的情况下,行为的危险性是无从谈起的。
危险的性质,关于危险的性质的讨论,是行为属性还是结果属性,在大陆法系的刑法理论中存在着不同的认识,而这种不同的认识分歧主要来源于“行为无价值”和“结果无价值”两种对立的理念,其中行为无价值者,危险性其实是行为的属性,结果无价值者则认为,危险性应该是结果属性的。我国有的学者也倾向的把行为人危险说成是行为的危险性,也就是说行为人的行为对刑法保护的客体有损害的可能,也指出危险其实是对行为人行为的性质而言的,而如果行为人的行为没有侵害刑法保护的客体,则它是不构成犯罪的,如果说行为没有危险就不成立犯罪,那么行为必须有危险性,但并不能因行为的危险性而把险恶的结果性予以否认。所以笔者认为,刑法中所说的危险是有结果性的,但却有一定的前提。而就危险的结果属性,在下面的文章中笔者将进行详细的阐述。
刑法中危险犯的危险的概念应该怎样表述,在我国刑事立法中也未有明确的规定,危险概念总的来说有以下几种观点:清华大学法学院教授张明楷认为,危险是出现实际损害的可能性;最高人民检察院副主编鲜铁可认为,危险是出现实际现实高概率的可能性,即 “高概率性”;他同时认为,危险是出现实际损害的实在可能性;法律出版社主编杨敦先则认为鲜铁可同时也认为,危险是危险行为有可能引起公共安全损害,并已发生;中国人民大学学士李海东认为,危害行为是刑法所保护的社会关系产生的足以发生现实损害的实际可能性;也认为,危险指的是行为所导致的法益损害的可能状态。
笔者认为,刑法中的危险是危害行为所具有的使刑法保护的客体遭受侵害的可能性或是危害行为引起的刑法所保护的客体有遭受损害的可能状态,第一个可能性是行为的危险性,第二个可能状态则是结果的危险性,因此危险犯的危险应该是有结果的属性,并不是行为的危险就不具备行为的属性,而作为危险结果的属性,危险犯的危险更准确的名字应是“危险状态”或者是“危险结果”,它是属于危害结果除了实害结果的另外一种表现形式。

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