论缔约过失责任
【摘要】文章从缔约过失责任的产生和发展入手，论述了其理论依据为诚实信用原则。在此基础上，对传统四构成要件说进行剖析，提出了合理的缔约过失责任的构成要件，并比较了缔约过失责任同违约责任、侵权责任的主要区别。最后，作者对我国有关缔约过失责任的立法现状进行了阐述和反思，从而进一步提出了完善我国缔约过失责任的具体立法构想。
【关键词】缔约过失责任，诚实信用原则，构成要件，立法完善，信赖利益
最早系统地提出缔约过失责任理论的是德国著名法学家鲁道夫·冯·耶林（Rudolph Von Jhering）①，他在1861年主编的《耶林法学年报》第四卷上发表了《缔约上过失、合同无效或未完成时的损害赔偿》一文，深刻地、周密地论述了这一理论。在随后的140多年里，耶林的这一“伟大的发现”对近现代民事立法、判例及学说都产生了极大影响。我国1999年颁布的《合同法》对缔约过失责任作了一般性规定，在我国法律体系中构建起了缔约过失责任制度的基本框架。然而经过几年司法实践检验，这些规定还存在一些不足。笔者不揣浅陋，拟就有关理论和实践问题进行探讨，以求对修改完善这一制度有所裨益。
一、缔约过失责任的理论基础
缔约过失责任制度是依据何种法理来追究有过错的缔约当事人的法律责任？即其理论基础是什么？学说和判例都存在着许多不同观点，但归纳起来比较具有典型意义的有如下四种：②
1、法律行为说。这一学说的倡导者是耶林，他认为缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的合同。当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律行为，尽管当事人意欲订立的合同可能后来并未成立，但其缔约之际的磋商行为已经形成了一种“准备的法律关系”，此种关系具有“类似合同的性质”，而缔约过失责任不过就是违反此“默示的缔结责任合同”的结果。因此，缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先合同义务”之违约行为。1911年德国的“软木地毯案”是适用缔约过失责任的第一个判例，即采此观点。在该案中，德国最高法院的判决认为，当事人双方正在进行一个买卖合同的商洽，彼此间形成了一种为买卖而准备的法律关系，此种关系具有类似合同的性质，在出卖人与有意购买顾客间产生了一种法律义
2、侵权行为说。该学说认为缔约上的过失是一种侵权行为，其违反了不得损害他人财产权益的法定一般义务，并且完全符合侵权行为的一般构成要件，因缔约过失而生损害，应依侵权行为法进行保护。在《德国民法典》制定后10年内，缔约过失责任理论基础的主流观点就是侵权行为说。同时，不少法国学者援引《法国民法典》第1382条关于“任何人不仅对其行为所引起的损失，而且对过失或疏忽所造成的损害，应负赔偿责任”的规定，支持这种学说。
3、法律规定说。持这种观点的学者认为缔约上过失行为本质上是一种独立的违法行为，而缔约上过失责任则属于法律规定的违法责任中一种独立的类型。因为缔约上的过失行为所违反的义务对一切人具有普遍意义，故不应视为当事人约定义务，而应视为法定一般义务。德国最高法院曾以“法律行为说”确定缔约过失责任，但后来认为其理论根据不足，遂采取类推的办法，认为《德国民法典》中有关规定包含了一项基本原则，即因缔约上过失致人损害，应承担赔偿责任。这实际上是承认了缔约过失责任的法律基础是基于法律的直接规定。
4、诚实信用说。诚实信用原则是现代民事法律中的一项基本原则，基于其地位的重要性，有人称其为民法中的“帝王条款”③。该说认为基于诚实信用原则，当事人在缔约之际应从尊重对方出发，尽交易上的必要注意，履行缔约过程中相互协助、照顾、保护等义务，以促使合同得以善意地成立、生效乃至得到履行，从而实现当事人预期的目的。这种缔约过程中应尽到的诚实信用的义务被称为先合同义务，当事人如有违反，则当承担缔约过失责任。
以上各种学说之中，侵权行为说和法律行为说的缺陷是极为明显的。侵权行为说有违侵权行为法的本质要求，因为侵权责任所加予人们的是权利不可侵害之义务，而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利。正如王利明先生指出的那样：“一方面，缔约过失所侵害的对象是信赖利益，此种利益是否属于侵权法所保护的利益，值得研究；另一方面，在侵权行为发生之前加害人与受害人之间已具有缔约关系，基于此种关系，双方具有合理信赖。”如不具有缔约关系，则一方过失致他方损害不应按缔约过失责任处理④。法律行为说以尚未成立的合同或不存在原合同作为缔约过失责任的基础，实际上是将缔约过失责任纳入到违约责任体系之中，混淆了缔约过失责任和违约责任的关系。所谓“准备的法律关系”，纯属拟制当事人的意思，其理论基础不能使人信服。法律规定说的主张，一方面回避了“侵权行为说”与“法律行为说”关于缔约过失行为性质的争论；另一方面又吸纳了上述两种学说的实质观点，主张以侵权法和合同法原有规定为基础，解决缔约过失责任问题。其缺陷在于遇到法律未有明确规定的情形，则问题得不到解决。德国学者拉伦兹认为：法律规定说的主张貌似公允，但并不切实际，民法典中有关侵权责任和合同责任的“各项规定过于分散，其适用范围又严受限制。借总体类推方法，试图发现一般法律原则，实难谓妥。”⑤
笔者认为，缔约过失责任的理论基础是诚实信用原则。诚实信用原则作为民事法的一项基本原则，它是对当事人进行民事活动时必须具备诚实、善良的内心状态的要求，对当事人进行民事活动起指导作用；同时，诚实信用原则也是对法官自由裁量权的赋予。当事人为缔约而进行磋商之际，已由一般普通关系进入一种法律上的信赖关系，此种关系赋予当事人较高的注意义务。当事人停留于不作为状态并不够，而应当尽到互相协助、互相照顾、互通情况、互相保护对方等作为义务。当事人若违背这些义务给对方造成损害，则应承担缔约过失责任。我国《合同法》也使用诚实信用原则来界定缔约过失行为的范围。所以，用诚信原则说来解释缔约过失责任的理论基础，更具有说服力，也符合我国《合同法》的基本精神。
二、缔约过失责任的构成要件
（一）对传统的四要件说的评析
厘清缔约过失责任的构成要件，是司法实务中正确适用缔约过失责任制度的前提。我国学界对缔约过失责任构成要件历来有多种不同观点，依比较通用的观点，缔约过失责任的构成应包括以下四种条件：第一，缔约当事人违反先合同义务；第二，合同尚未有效成立；第三，因缔约人过失行为致合同不能成立、无效或被撤销而侵害他方信赖利益；第四，缔约一方主观上存在过错。
通说用以论证缔约过失责任须以合同尚未有效成立为构成要件的理由有三：（1）如果存在有效合同，则受害人可通过违约责任获取救济，而不是求助于缔约过失责任；（2）从我国《合同法》编排结构观察，缔约过失责任放于“合同的订立”一章，在合同订立阶段合同关系尚未有效成立；（3）德国等学说发达国家都以不存在有效合同关系为前提来定义缔约过失责任。⑥三条理由看似论证充分，但经过仔细分析，三条理由均不能成立。第一，《合同法》将欺诈、胁迫等违背诚信原则订立的合同视为可撤销合同，并要求撤销权人在一年内行使撤销权，如果当事人未及时行使撤销权或者基于某种顾虑不欲撤销合同，此时不适用缔约过失责任则无法向当事人提供全面救济。第二，以《合同法》编排方式为理由说明缔约过失责任应以合同尚未成立为条件实乃牵强附会，是对立法者立法本意的误解，因为《合同法》第二章并非全部都是不存在有效合同时当事人权利义务的条款。第三，德国等国家均以不存在合同关系为缔约过失责任的前提，并不能说明我国也须以此为前提。这一起源于德国的古老制度仍处于发展之中，现在德国的判例与学说已将缔约过失责任发展为“不仅适用于合同不成立、无效或被撤销领域，而且还适用于某些有效成立的合同场合”。⑦因此，以合同尚未有效成立作为缔约过失责任的构成要件是不恰当的。
通说以当事人主观上有过错作为承担缔约过失责任的基础，认为无过错则无责任，有过错就有责任。依一般理解，过错是指行为人实施行为时的故意或过失的心理状态；就过失而言，还可分为重大过失、一般过失及轻微过失。那么是否故意和所有过失都会引发缔约过失责任呢？笔者持否定观点。首先，《合同法》第42条第一项和第二项均以故意为条件，亦即过失不会形成其中规定的缔约过失行为。其次，《合同法》第42条第三项所称“其他违背诚实信用原则行为”，本身并没有要求行为人必须有主观过错。我们能否由于作为民法基本原则的诚信原则本身就是用来规制人的主观心理状态，就此反推主观上有过错的行为均违反诚实信用原则？这应当在分析诚信原则与合同自由原则的关系后再确定。依合同自由原则当事人有缔约自由，在合同成立之前当事人都有权善意地中止磋商。由诚信原则派生出来的先合同义务，是在尊重合同自由原则的前提下界定的，不得依先合同义务破坏合同自由。诚实信用原则在此只是补充性的，用以防止合同自由权滥用的，因而我们不能对当事人的主观心理态度要求过于苛刻，否则可能破坏合同自由原则的适用。
（二）笔者的观点
结合以上分析，笔者认为缔约过失责任的构件要件应当包括：
1、当事人有违反诚实信用原则派生出的各种先合同义务的行为。先合同义务是基于诚实信用原则和当事人之间的信赖关系产生的法定义务，是一定的随附义务，也是交易习惯的要求在法律上的反映，旨在保护当事人在缔约之际的利益并促成合同的成功缔结。这种义务虽通常在当事人为缔约而进行的磋商时，并未得以明确声明，但它显然己被法律强制推定暗含在双方的共同默示认可之中。这对当事人提出了更高的诚实信用要求，加重了他们的义务，但也强化了对其合法权益的保障。因而在缔约阶段，对此种义务的违反将直接构成对缔约关系的破坏，过失人应承担法律责任。
2、当事人的违反义务的行为作为缔约相对方信赖利益损失。信赖利益的损失也是构成缔约过失责任的一个重要条件。只有相对人遭受了信赖利益的损失，缔约过失责任才可能成立。信赖利益损失是一种消极利益损失，包括直接利益损失和间接利益损失，它的赔偿结果是使当事人达到合同没有发生时的状态。对于直接损失的确定相对较为容易，而对其中的间接损失可以理解为可得利益损失，即这种间接损失要获得赔偿需具备一定的条件方可，否则，就有悖于法律设立信赖利益损失赔偿的本旨，一是可得利益在损害发生时己经具备实现的条件，二是仅是由于对方的缔约过失行为才导致丧失间接利益。
3、当事人主观上须有故意或者重大过失。过错是指支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意与过失状态。它是追究当事人缔约过失责任的基础。但如前面所论述，为了平衡诚实信用原则和合同自由原则的冲突，并非行为人只要有过错就要承担缔约过失责任，只有存在重大过错——故意或者重大过失时才导致缔约过失责任的发生。
4、当事人行为和信赖利益损失间具有因果关系。即无过错方的信赖利益损失是由于另一方过错行为所引起，过错行为和损害结果有因果联系。有学者认为这种因果关系可以是直接因果关系，也可以是间接因果关系。但为平衡双方当事人利益，这种因果关系应限制为直接因果关系。
三、缔约过失责任同相关责任的区别
（一）缔约过失责任与侵权责任
基于缔约过失责任而产生的请求权与侵权行为的请求权有许多共同之处，比如违反的都是法定的义务，一般都以行为人的过失为必要条件等。但这两种责任也存在着显著的区别:
1、违反的义务性质不同。缔约过失责任违反的是依据诚实信用原则产生的先合同义务。侵权责任违反的则是不得侵犯他人人身和财产权利的一般义务。由于当事人在订立合同时，己经由普通的社会交往关系进入了特殊的信用关系，法律上要求当事人应当有特殊的注意，因此，在适用缔约过失责任领域，当事人的注意义务程度要比侵权责任领域内的注意义务程度高。
2、两者的前提和基础不同。缔约过失责任以缔约双方当事人已正式进行磋商行为，并因这种磋商而产生信赖关系和信赖利益为前提。但对侵权责任而言，并不需要当事人之间存在任何关系，只是侵权行为的发生才致人损害并产生侵权关系。这是两者的重要区别。所以在有些案件中，当事人之间未形成接触和信赖关系的情形下遭受损害（例如某人在走进商场时被商场内掉下的天花板碰伤，此时顾客和商家并未形成订约过程的接触和信赖），此时欠缺缔约过失责任的前提，引而不产生缔约过失责任。
3、两者赔偿范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益损失，侵权责任所保护的并不是信赖利益，而是物权、人格权等绝对权。同时侵权责任受害者可请求物质和精神损害赔偿，而缔约过失责任一般不产生精神损害赔偿。
4、缔约过失责任具有补充性。缔约过失责任是一种补充性民事责任，一般只在不能适用侵权责任和合同责任的情况下所采用。例如某人在商场付款时被人乘机将钱悉数抢夺走。本案中，若找到侵权人，首先应适用侵权责任，若找不到侵权人，则为保护受害人利益，可依据商场未尽到对顾客保护义务而使其承担缔约过失责任。
5、两者归责原则不同。缔约过失责任适用过错归责原则，无过错则不会有缔约过失责任产生。而侵权责任的归责原则更多样化，包括过错归责原则、无过错归责原则和公平责任原则等。
（二）缔约过失责任与违约责任
缔约过失责任与违约责任都是以行为人的行为造成对当事人的损失为要件之一，都是基于与合同有关的行为而产生的民事责任，都是以损害赔偿为救济方法之一的，但它们之间却存根本的区别。
1、产生的根据不同。缔约过失责任是基于对先合同义务的违反而产生的责任，违约责任是债务人对合同义务的违反而产生的责任。
2、可否由当事人约定不同。缔约过失责任具有法定性，是基于法律的直接规定，属于法定责任，不可以由当事人约定。违约责任具有约定性，当事人可以在合同中约定承担责任的方式、范围以及免责条件及免责事由。
3、责任保护的利益不同。缔约过失责任的设立是为保护缔约双方当事人因磋商等行为而建立起的信赖关系而产生的信赖利益。而违约责任则重在保护合同当事人的履行利益，即保护合同当事人基于合同生效、实际履行后所能获得的利益。
4、归责原则不同。缔约过失责任的归责原则是过错责任原则，即要求以当事人过错作为责任产生的前提，而违约责任的归责原则是严格责任原则⑧，即违反合同义务的当事人无论主观上是否有过错，均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到国内学者的普遍认可，同时合同法第107条亦规定了这一原则。同时，合同法对于某些有名合同规定适用过错原则，这样就形成严格责任原则为主，过错原则为辅的格局。
5、行为的形态不同。对缔约过失行为的形态，梁慧星、崔建远等几位教授有比较全面的论述。据他们的论述，缔约行为的形态主要有：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）欺诈缔约，即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实和虚假情况；（3）违反人格及人格尊严等违背诚实信用原则的缔约行为；（4）擅自变更，撤回要约；（5）违反初步的协议或意向或许诺；（6）泄露或不正当地使用缔约过程中获知的他方商业机密；（7）订立合同中未尽保护义务而侵害对方人身权、财产权的行为；（8）缔约之际未尽通知、保密等义务给对方造成损失的行为；（9）无权代理而订立合同的行为。对违约行为形态不同学者有不同划分⑨，有学者将违约行为分为预期违约和实际违约，实际违约又分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定⑩。
6、免（减轻）责任事由不同。缔约过失责任设有免责事由，只有双方混合过错时方可减轻一方当事人责任。而违约责任双方都有违约行为时，则过错方抵，当出现不可抗力等法定免责事由时，将免除违约一方当事人的违约责任。
四、我国缔约过失责任制度立法现状及其存在的问题和完善方法
（一）我国缔约过失责任的立法现状及其存在的问题
我国有关缔约过失责任的民事立法在《合同法》颁布以前，主要是《中华人民共和国民法通则》第61条第一款，其内容为：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。”从中不难看出，这一条文规定了我国缔约过失责任的雏形。但这一款并不是完备的缔约过失责任制度，既有缔约过失责任所不能包含的内容，又有未能被包括进去的缔约过失责任内容。1999年颁布施行的《合同法》有关条款对缔约过失责任作了明确规定，弥补了这一立法不足。该法第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”从中可以看出，《合同法》对缔约过失责任采取了列举式的界定，其中第42条第三款是对第42条第一款、第二款及第43条提纲挈领性的规定，即明确缔约过失责任的基础是诚实信用原则。通过对此两条规定的进一步分析，我们可发现缔约过失责任涵盖了如下内容：（1）在订立合同过程中；（2）违背诚实信用；（3）给对方造成损失。另外，有人认为（也许是立法者本意），第43条的规定，可以把保护当事人商业秘密摆在更加突出的位置，起到进一步强调作用。
我国法律构建起了缔过失责任的整体框架，但还很不完善。笔者认为，我国《合同法》关于缔约过失责任的规定存在以下问题。首先，从法律条文上看，第42条和第43条之间逻辑不够严谨，因为第43条所规定的义务本来就已经包含在第42条缔约过失责任的保护义务之中，没有必要将其独立出来破坏法律规范之间的体系。其次，遗漏了许多应当规定的内容，对具体的赔偿范围、赔偿标准、举证责任等均未涉及。再次，未能科学地界定先合同义务，仅采取列举方式将先合同义务嵌入缔约过失行为中加以规定，显失科学。最后，概念界定不明确，第43条采用了商业秘密的概念，此概念与《国际商业合同通则》和《欧洲合同法原则》不相匹配，影响合同法同国际接轨。
（二）完善我国缔约过失责任立法的构想
参照西方国家的先进立法经验，结合我国司法实践，笔者提出完善这一制度的具体构想。
1、将《合同法》第42条、第43条有关缔约过失行为的规范合并为一条，分为二款进行规制，第一款规定一般先合同义务的含义，第二款采用例举方式规定先合同义务的各种类型，并且使用“以保密性质提供的信息”这一与国际接轨的术语。
2、明确规定缔约过失责任的构成要件，以利于司法实践中的正确适用。
3、明确规定缔约过失责任的归责原则是过错原则，这里的过错应当仅包括故意和重大过失。因为无过错或轻微过错不引起缔约过失责任，这样一来可以使缔约过失责任归责原则和违约责任、侵权责任归责原则区分开来，以有利于司法实践中更好适用缔约过失责任，保持其应有的独立性。
4、恰当地界定缔约过失责任的赔偿范围。有学者认为缔约过失责任赔偿范围应包括信赖利益和固有利益，笔者认为不妥。其赔偿范围应根据信赖利益来确定，具体赔偿数额由受害人实际损失额来确定。但赔偿总额，除人身损害赔偿外，不应超过相应的履行利益，以便保护缔约过错方的不当利益。
5、区别不同情况规定当事人的证明责任。所谓证明责任，原本是民事诉讼法中的概念，指当案件事实真伪不明时由何方当事人承担不利益后果的一种风险负担。近年来，随着程序法和实体法研究的融合，不少学者提出证明责任当由诉讼法和实体法共同解决。缔约过失责任作为一种民事责任，也应适用民事责任的一般证明原则——即适用民事诉讼法第64条“谁主张、谁举证”的一般规定。但在某些特殊情况下，特别是责任人未尽必要作为义务的情况的，要求被害人承担证明责任存在困难，有利于保护被害人利益，而加害人承担证明责任却有许多便利之处。因而，对于此等情形，当规定适用证明责任倒置，由过错人承担自己没有过错的证明责任。
注释：
①田国兴. 缔约过失责任理论的产生及其各国立法演变. 《石油大学学报(社会科学版)》，1998,(4).
②李军. 寻求公平:缔约过失制度的开创与完善. 《现代法学》，1998,(3).
③梁慧星.《民汪解释学》.北京:中国政法大学出版社,1995.303.
④王利明.《违约责任论》.北京:中国政法大学出版社,1996.595.
⑤(德) 卡尔?拉伦兹. 《德国民法通论》. 北京:法律出版社,2003.
⑥魏盛礼,匡爱民.对我国缔约过失责任理论的两点质疑.《南昌大学学报》，2003,（3）.
⑦吴智永,张敏. 缔约过失责任三题.《当代法学》，2003,(2).
⑧王利明.《民商法研究》.北京:法律出版社,2001.
⑨王利民,崔建远.《合同法新论?总则》.北京：中国政法大学出版社，2000.
⑩邢颖.《违约责任》.北京:中国法制出版社,1999.
参考文献
[1]王利明、崔建远．《合同法新论·总则》，北京：中国政法大学出版社，2000．
[2]王利明．《侵权行为法归责原则研究》，北京：中国政法大学出版社，2003．
[3]魏盛礼,匡爱民.对我国缔约过失责任理论的两点质疑.《南昌大学学报（人社版）》，2003,（3）.
[4]王培韧．《缔约过失责任研究》，北京：人民法院出版社，2003．
[5]周全福．《契约的信赖基础理论探析》《中国法律网》2004年9月17日．
[6]孔祥俊．《合同法疑难案例评析与法理研究》，北京：人民法院出版社，2000．
[7]邢颖.《违约责任》.北京:中国法制出版社,1999