试析我国行政合同及其法律救济
论文摘要]随着政府的职能转变和公众对行政民主化的期望，私法中的“合同”概念被引入到了公法领域，行政合同由此而生，然而对于行政合同的性质，我国理论界还未有统一意见，行政合同在实践中也存在许多问题，救济方式也缺乏明确的法律规范，如何解决实践中行政合同引起的问题、规范其救济形式，是我国行政诉讼法急需解决的问题。
[论文关键词]行政合同;法律救济
十二届全国人大常委会第十次会议对行政诉讼法修正草案进行了二次审议，此次审议的草案二审稿有若干亮点，诸如“行政机关首长出庭”制度、可诉条件从“具体行政行为”修改为“行政行为”、扩大了行政诉讼案件的调解范围等等，在一定程度上补齐了现有行政诉讼的短板。但是有关行政合同及其法律救济的规范仍难见于法，本文主要针对我国行政合同及其法律救济谈谈笔者的看法。
一、我国行政合同的法律地位及性质
行政合同，是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。随着政府职能的转变和公众对行政民主化的期望，私法中“合同”的概念被引入公法领域，行政合同由此而生，它结合了契约精神和现代行政理念，具有“柔性”管理和“弹性”行政的特点，可以说，行政合同是市场经济和民主制度快速和深入发展的产物。当前，“行政合同”在我国还不是一个法律上的称谓，民法学者普遍否认行政合同的存在，行政法学者则将其划入行政法范畴。然而，随着民主与法治的发展与完善，公私法领域已经不能用简单的“分割式”方法划分，公私法理念相互借鉴与移植也是法律理论和实践发展的助推剂。而且在我国司法实践中，2004年最高人民法院出台的《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》明确了“行政合同”是27种“行政行为种类”之一。因此，笔者认为，行政合同的存在毋庸置疑，因其签订目的是为了行使行政职能，实现特定的国家行政管理目标，其指向性应更为偏向于行政法领域，是一个“披着民法外衣”的行政法概念。
对于行政合同的性质，理论上意见不一，笔者认为，行政合同是公私法结合的产物，其性质应始终具有行政和合同的双重性。行政合同的“双重性”可见于行政合同的自身特征，“行政合同的当事人一方必定是行政主体”、“行政合同签订的目的是为了行使行政职能”、“在行政合同的履行、变更或解除中，行政机关享有行政优益权”体现了行政合同的行政属性;“行政合同以双方意思表示一致为前提”则体现了行政合同的合同属性。
二、我国行政合同实践中存在的问题
（一）缺乏立法规范，法律法规间冲突严重
目前，针对行政合同立法最为突出的问题就是法律法规没有关于“行政合同”的法律概念，未将行政领域中客观存在的合同明确定性为行政合同。从现行立法规定的状况来看，只有某些特定领域的“行政合同”得到了法律、行政法规或规章的确认。例如《公务员法》中涉及了公务员合同的有关规定、《国有土地上房屋征收与补偿条例》在国有企业和国有资源的分配和管理中引用了合同制度、《湖南省行政程序规定》则以地方政府规章的形式明确了“行政合同”的含义及相关制度。然而现行法律法规对于“行政合同”之规定存在着许多冲突，如《湖南省行政程序规定》中把政府采购合同定性为行政合同，但是《政府采购法》与《合同法》却将其确定为民事合同。
此次行政诉讼法修正草案的二审稿中将可诉条件修改为“行政行为”，为行政合同进入行政诉讼法救济范围开了一扇小窗。但我们应当看到，关于行政合同纠纷的法律救济问题，目前在立法上仍缺乏统一规定，最高院的司法解释或指导意见甚至出现相互冲突的情形。例如，现行行政诉讼法的救济制度仅是对行政相对人的单向救济，行政机关不得充当原告角色、没有反诉权利、必须负主要举证责任等规定，剥夺了行政机关寻求救济的权利。
（二）行政合同发生纠纷，诉讼形式运用标准不一
在西方发达国家，解决行政合同纠纷的形式有很多，如协商、行政机关内部裁决或通过司法途径解决。
目前，我国现行法律对行政合同纠纷的救济还未做出统一的规定。行政合同发生纠纷后应采取何种诉讼形式，是实践中普遍存在的问题，像城市建设拆迁补偿的纠纷、农村土地承包合同的纠纷，大多被当做普通的民事案件，通过行政机关内部裁决和法院审理两种途径解决。当前，我国绝大多数进入诉讼阶段的行政合同案件都当作民事合同案件处理，法院未将其作为行政诉讼案件受理，即使行政相对人向法院提起行政诉讼，法院也往往会驳回原告诉请或建议当事人转向民事诉讼。
三、完善我国行政合同法律救济制度
（一）充分发挥司法外救济的作用
从西方国家的经验来看，多是通过司法外途径来解决关于行政合同的纠纷，且通常都解决得比较圆满。例如，在英国，虽然《王权诉讼法》确立了完善的诉讼程序，使得所有涉及政府合同纠纷的诉讼均可按照该法之标准实施，然而实际运作当中，因政府合同引起的纠纷则很少诉诸法院，通常由政府和当事人通过非正式谈判或者仲裁解决。[5]笔者认为，对于我国行政合同发生的纠纷，应充分运用诸如协商、仲裁或行政机关内部裁决等方式妥善解决。协商可由双方当事人通过非正式谈判与意见交流，逐渐消除双方对于合同理解的差异以及相关纷争，是所有解决方法中成本最低且效益最高的方式，而且行政机关和相对人之间的合作并不是一次截止，多是互利的长期合作关系，协商这种解决方法有助于二者重新修复关系。仲裁或行政机关内部裁决，是当前行政机关为了解决某些特定行政合同纠纷，在行政机关内部设立仲裁机构，如人事仲裁公正厅，受理相关行政合同纠纷的方法，这种方法对于解决行政机关之间、行政机关与内部机构或人员之间的行政合同纠纷，有着较好的示范作用。
（二）建立切实有效的行政合同司法救济制度 http://www.751com.cn/
第一，行政诉讼是行政合同纠纷的唯一司法救济途径。实践中，由行政合同引起的纠纷大多通过民事诉讼解决，这种对于行政合同司法救济方式的错位，与当前法学界针对行政合同理论研究的现状相关。运用民事诉讼解决行政合同不利于行政合同纠纷的妥善解决，也不能体现行政合同之内在价值。笔者认为，行政合同是行政法于实践中发展的产物，行政合同争议属于行政争议，所形成的法律关系应当由行政诉讼法调整，因此应将行政诉讼作为解决行政合同纠纷的唯一司法救济方式。
第二，保障行政机关的原告资质与反诉的权利。众所周知，行政合同的成立是建立在双方当事人共同协商的基础上，最终目的是为了实现公共利益，关于行政合同的争议是在双方达成合意的条款之基础上产生的，因此行政相对人并不是恒定受害者，行政机关也有可能成为受害者。可见，现行行政诉讼制度规定的单向性救济制度，实际上是剥夺了行政机关寻求救济的权利，并不能完全满足行政合同的司法救济需要。笔者认为，我国应尽快将行政合同纳入行政诉讼受案范围内，在行政诉讼机制中加入双向性救济制度，保障行政合同双方当事人权利平等。
四、结语
尽管行政合同在行政法中的地位仍然富有争议，但是在现代社会中，行政合同在国家行政管理中发挥着不可或缺的作用。行政合同制度的建立不单因为这种管理方式具有灵活性等特点，而且能为解决行政合同纠纷开辟一条道路。我国应尽快以法律形式确立行政合同的地位，完善行政合同之法律救济，同时应借鉴西方国家较为成熟的司法经验，重构我国现行的行政诉讼结构，吸纳双向性的行政合同救济制度，并在原告资格、举证责任、责任方式和措施上作必要的调整。