构建我国海外投资保险制度的法律思考 第2页
引 言
海外投资保险制度(Investment Insurance Scheme) 是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致使投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的制度。[ 余劲松：《国际投资法》[M]，法律出版社1997年第1版，第245页]海外投资保险制度作为资本输出国保护与鼓励本国私人海外投资的重要的国内法制度，它源自1948年美国马歇尔计划中所实施的投资保证方案，并在20世纪60年代后相继为大多数资本输出国所广泛采用。时至今日，它已被公认为是“当前促进和保护国际投资普遍行之有效的重要制度”。[ 姚梅镇：《国际投资法》[M]，武汉大学出版社1987年修订版，第238页。
]在我国已经加入WTO，海外私人直接投资发展前景大好之际，建立海外投资保险制度以促进经济发展已成为当前立法的一个迫切任务。
1 我国构建海外投资保险制度的必要性分析
我国建立海外投资保险制度是由一系列的主客观情况决定的。下面从我国海外投资发展的现状，利用双边保护协定以及多边投资担保机构对我国海外投资保护的局限性三个方面来分析我国建立海外投资保险制度的必要性。
1.1我国海外投资发展的现状要求建立海外投资保险制度
首先，从法理上来分析，我们知道，作为调整社会关系的法律规范，总是滞后于现实生活发展的，它是在人们行为的实践发展到一定程度为调整规范人们的行为，达到立法者所期望的某种良好的法律秩序，进而在客观上要求立法者不得不制定某种法律。我国海外投资的发展现状要求建立我国的海外投资保险制度就属这种情况。自1979年国家提出“要出国办企业”的改革措施以来，我国海外投资发展迅速。经过改革开放30年的发展，以人民生活水平、科技竞争力、经济规模等为标志的我国综合国力有了大幅度的提升，这客观上为我国进行海外投资奠定了良好的国内基础。特别是在我国加入世贸组织后，更是为海外投资提供了良好的机遇。几年来，中国公司海外投资水平越来越高，中国企业现已成为来自发展中国家最大的海外投资者之一。与我国海外投资的迅速发展形成鲜明对比的是，我国对待海外投资的态度则相对较为保守，这表现为对外投资的管制较为严格，且缺乏相应的对外投资支持和鼓励政策，这其中就包括缺少海外投资保险制度。
其次，就我国对外投资的地区分布来看，目前我国的对外投资除一部分分布在我国的港澳地区外，相当多的一部分分散于北美、南美、澳洲、非洲及中东地区。南美及澳洲的资源开发受东道国政府的政策影响，政治风险较大，而且经常发生劳工问题。非洲及中东地区的发展中国家由于本国的资金较为紧张，对外汇汇兑的控制较严，而发达国家对我国的经济政策经常与其政治目标结合在一起，也对我国的海外投资保险者造成了较大的政治风险。也就是说，我国对外投资的政治风险还是比较大的。我国若不及时建立海外投资保险法律制度，我国海外投资的安全性问题就不能得到根本解决，并进而最终会阻碍我国海外投资的发展，这无疑对我国经济的协调发展极为不利。
1.2双边投资保护协定对我国海外投资保护的局限性
尽管我国对外签订的双边投资保护协定能够为我国海外私人投资提供一定的法律保护，但是由于现有法律体系中没有建立相应的海外投资保险制度，致使双边投资协定事实上对我国的海外投资的保护作用极为有限。我国海外投资者不能通过海外投资保险机构分散投资风险。双边投资保护协定的积极作用是毋庸置疑的，但是双边投资保护协定约束的是当事国政府双方，在双边投资协定下一国私人投资者与另一缔约国间的争端，在投资者借助于母国的外交保护之前，先要适用“用尽当地救济原则”[ 用尽当地救济原则（exhaustion of local remedies），又称用尽国内救济原则，它主张当外国人与东道国政府或企业个人发生争议时，应将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国的实体法和程序法予以解决，在未用尽东道国法律规定的所有救济手段之前，不得寻求国际程序解决，该外国人的本国政府也不能行使外交保护权来追究东道国的国际责任。
]，这就会使企业陷入冗长的争端解决程序，且企业并没有多少这方面的经验以及相关的法律人才，最终的结果是企业并未获得合理的赔偿。这对于在“时间就是效益，时间就是企业生命”的商战领域来说，无疑对投资企业来说是一个较大的打击，此时双边投资保护协定并未起到很好地保护本国海外私人投资的作用。但是，如果把双边投资保护协定与一国的海外投资保险制度相结合，则会产生不同的效果。在两者相结合的情况下，海外私人投资者在东道国遭受到其在母国保险机构投保的风险后，其损失直接由本国海外投资保险机构承担，保险机构在赔偿海外投资者的损失后，代位取得向东道国的风险损失求偿权。而这时，由于两国订有双边投资保护协定，保险机构可以把本国的海外投资保险制度与双边投资协定两者较好地结合起来，较为顺利地解决争端，海外投资者也可以节省更多的时间、人力、物力、财力，进而投入到更有效率的生产中去。
综合以上分析，我们不难看出，单纯依靠双边投资保护协定对海外投资的保护并不是完全充分和切实有效的，应与国内海外投资保险制度结合起来，实现对本国海外投资的双重保护。[ 赵新丰：《建立我国海外投资保险制度的几点思考》[J]，《科技情报开发与经济》2005年第15卷第8期，第146页。]
1.3利用多边投资担保机构对我国海外投资保护的局限性
多边投资担保机构(Multilateral Investment Guarantee Agency，简称MIGA)是一个以承保海外投资政治风险为主要业务的多边机构。我国于1988年4月30日正式加入了《多边投资担保机构公约》（以下简称《公约》）。虽然中国作为MIGA的成员国可以向其投保政治风险，但是我国的投资者利用MIGA 进行承保政治风险的作用是非常有限的，这是因为：其一，MIGA 只承保对发展中国家的投资，而我国目前的海外投资主要集中于发达国家；其二，MIGA 的担保容量有限。《公约》规定每一成员国的海外投资担保容量与该成员国在机构中所占的份额相联系，而我国只占MIGA全部认缴股份的3.358%，[ See MIGA Annual Report 1933，pp.38-40.MIGA中中国认购股份为3138股，占MIGA全部认缴股份的3.358%。]而且在分配容量方面还要考虑到国家间的平衡。其三，对我国大多数海外投资者来说，MIGA 还有些陌生，而且由于其进行投保机制复杂、收费较多，使得能够利用它来为自己服务的投资者微乎其微。因此，利用MIGA 对我国海外投资分担政治风险的作用是十分有限的。
综上所述，无论是从我国目前海外投资的发展现状来看，还是从已有法律保障（双边投资保护协定及《公约》）的局限性来分析，为保护和促进我国海外投资的进一步发展，同时也为对其加强管理和引导，我国现阶段切实需要构建自己的海外投资保险制度。
2 美、日、德三国海外投资保险制度的比较
由于海外投资保险制度在减少海外投资政治风险和有效保护资本输出国海外投资的安全和利益方面有特殊功效，世界上许多国家纷纷建立了这种制度，以促进和保护本国的海外投资。美国、日本及德国的海外投资保险制度相对较为完善，比较分析这三个国家的制度，对构建我国的海外投资保险制度有着重要的借鉴意义。
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