构建我国海外投资保险制度的法律思考 第5页
3.2.1外汇险
外汇险通常包括禁兑险和转移险，有的国家只承保其一，有的国家对二者均予以承保。根据我国的现实情况，我国宜将禁兑险和转移险均包括在内，即指我国海外直接投资者因其投资原本、利润及与该投资有关的其他合法收益而获得的当地货币或其他货币，不能自由地兑换成可自由汇兑的货币，并在一定合理期限内汇回我国的风险。易言之，不论是直接限制还是间接限制、法律上的还是事实上的、作为还是不作为，只要造成我国海外直接投资者在一定期间内不能将当地货币或其他货币兑换成可自由汇兑货币并汇回我国这一后果，即构成外汇险。此外，对于我国海外直接投资者因投资东道国实行歧视性汇率造成的损失应予以承保，而对于东道国实行外汇贬值或降低其货币定值造成的损失则不予承保。同时，还应规定我国海外直接投资者投保外汇险时应履行的首要义务，即向承保机构证明，根据保险合同订立时投资东道国所实施的现行有效的法律、法规或行政性条例、决定及实践作法，该海外直接投资因投资原本、利润及其他合法收益而获得的当地货币或其他货币是可以自由兑换成可自由汇兑货币的。
3.2.2 征用险
结合上述分析和我国建立海外投资保险制度的初衷，在对征用险的具体内容进行界定时，关键要解决两个问题：
首先，征用行为的界定。对此应主要考虑两个方面：（1）征用行为必须且只能是投资东道国政府的行为。这种行为包括所有可归因于该政府的行为，既包括由政府直接实施的行为，也包括政府授权、委托、批准或纵容默许的行为。只要这些行为违反了该政府基于其国内法、与我国海外直接投资者之间订立的投资合同或国际法所负担的义务，并由此造成我国海外直接投资者的投资财产或收益全部或部分地归于丧失；（2）征用行为应包括直接征用行为和间接征用或逐步征用行为，只要这些行为造成我国海外直接投资者投资利益的全部或部分丧失。
其次，可构成征用险的征用行为。对此，可在对征用行为作出上述界定后，再以列举的方式将不属于征用险的征用行为予以排除，例如：（1）持续时间不足一年的间接征用或逐步征用；（2）持续时间不足一定时期（如三个月或保险合同确定的合理期限）的具有征用效果的行政懈怠行为；（3）投资东道国政府为管理本国经济活动而依据其国内法规定的条件和程序实行的普遍适用的、合理的非歧视性征用或类似措施；（4）由于我国海外直接投资者或其投资企业自身的过错或不正当行为引起的征用或没收。[ 陈安：《美国对海外投资的法律保护及其典型案例分析》[M]，鹭江出版社1985年8 月第1版，第16 页。]
3.2.3战乱险
借鉴上述比较分析并结合我国的实际，我国界定战乱险的关键问题是：
第一，“战争”和“内乱”范围的界定。各国海外投资保险制度和《多边投资担保机构公约》对该问题采取基本相同的作法，只是以列举的方式规定“战争和内乱”作为一个概括性的术语，包括战争、革命、内乱、叛乱、暴动、动乱和骚乱等具体形式，但对于各种形式的确切含义未给予界定。事实上，在国际法特别是战争法中，对这些术语的确切含义也没有统一的定义。有鉴于此，我国也宜采取上述概括性的列举方式来界定“战争和内乱”的范围。
第二，战乱险所指损失的范围界定。此类损失原则上应包括：我国海外直接投资因投资东道国发生战争或内乱等直接遭受的破坏或损失；我国海外直接投资者在战争中为阻止、抗击或防卫战争或内乱采取的合理措施造成的损失。但上述损失不是由我国海外直接投资者的过错或不正当行为引起的。
此外，其他因政治原因直接产生的风险如政府违约风险、恐怖主义风险、延迟或停止支付风险，以及因政治风险而产生的间接政治风险，如营业中断风险、货币贬值风险，也应将其作为特殊风险纳人海外投资保险所承保的风险范围。[ 牛光军：《我国海外投资保险制度立法研究》[J]，《比较法研究》1998年第3期，第305页。]
3.3我国海外投资保险的承保条件
我国海外投资保险制度对承保投资政治风险的条件也应该是合格的投资、合格的投资者及合格的东道国。
3.3.1合格的投资及合格的东道国
首先，合格投资。合格投资包括两方面，即合格的项目、合格的投资形式。关于投资项目，各国一般只限于新的海外投资，但旧企业的扩大、改造及发展的投资也包括在内。这样，既能照顾到原有海外投资的合法权益，又能与国际上一般立法相一致，符合我国海外事业的特殊要求。投资项目的条件，至少应包括以下两项：（1）对我国的经济具有积极的推动作用；（2）得到东道国批准，且有利于东道国的经济发展。关于投资形式，一般没有什么限制，我国应允许并鼓励其灵活多样化，对于股权投资、证券投资、贷款投资， 及向分支机构投资等形式都应予以承保。另外，从出资形式来看，无论是现金投资、实物投资、债权投资、知识产权投资乃至特许权投资都应予以承保。
其次，合格的东道国。我国海外投资保险所担保的合格的东道国不应该只限于发展中国家，而可以将所担保投资的合格东道国扩展到世界范围之内，而不必有发达国家和发展中国家之分。地域广阔有助于分散风险，但在投资担保业务展开初期，可以将担保投资的合格东道国局限于与我国政府签订有相互促进和保护投资双边条约的国家，这样一方面可以相对降低投资风险。另一方面，由于有双边条约代位权条款，处理有关事项可能更加顺利一些。
3.3.2合格的投资者
我国目前海外直接投资的主体，通常限于具有一定资格和能力、经政府主管部门批准、并在国家工商管理部门登记注册的特殊经济实体。这些经济实体的共同之处是均属于国有企业性质，这与国际间“海外私人直接投资”的主体具有性质上的不同。被称作“海外私人直接投资”的投资主体一般具有私人性质，虽然有时这种资本属于资本输出国所有或集体所有。企业财产所有权的国有性质是我国海外直接投资的一大特色，资产所有权问题成为我国海外直接投资立法的前提和法律依据。国有独资有限责任公司和国有控股股份有限公司将是我国海外直接投资业务中国内母公司的主要组织形式。因此，这些具有国有性质的经济实体首当其冲地成为我国海外投资保险制度下的被保险人。随着我国海外直接投资事业的进一步拓展，可以预见的趋势是，民营公司将逐步加入海外直接投资的行列，从而成为海外投资保险制度的被保险人，这也是与创设海外投资保险制度的目的和宗旨相符合的。关于被保险人主要有以下几个问题存有争议：
第一，“中国公民”即自然人能否成为海外投资保险制度下的被保险人。就我国现行立法和实践来看，自然人作为“个人”一直不允许从事国际直接投资活动。但从我国与外国已签订的双边投资保护协定关于投资者的规定看，中国公民或自然人是包括在内的。因此，我国在建立海外投资保险制度时，应当考虑国际一般做法和我国缔结的双边或多边投资条约的相关规定，并使其具有一定的前瞻性和开放性。目前我国海外直接投资实践中进行直接投资的公民微乎其微，但作为对外开放进一步扩大、国内经济及其规范逐步与国际经济及其规范接轨的必然结果，中国公民或自然人成为海外直接投资的主体是不可避免的趋势。基于上述考虑，我国拟建立的海外投资保险制度应将中国公民或自然人列为被保险人。
第二，“三资企业”能否成为我国海外投资保险制度下的被保险人。根据我国现行外资立法的规定，“三资企业”包括中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业，都是依据我国法律在我国境内设立的，其注册登记地和主要营业机构所在地或管理中心地也均在我国境内。不论是否具有法人资格，这些“三资企业”均系我国的经济实体，受我国法律的管辖和保护。在实践中，我国境内的三资企业在海外设立分支机构已成为我国海外直接投资的形式之一。因此，三资企业应该列为我国海外投资保险的被保险人。这对于拓展引进外资事业也是有益的，因为我国在较长的一段时期内主要是一个资本输入国，而将三资企业列为海外投资保险的被保险人，无疑会有助于改善我国的投资环境，吸引更多的外国投资。第三，外国公司、企业及其他经济组织能否成为我国海外投资保险的被保险人。对于该问题可考虑以下两种解决方案：一是借鉴大多数国家的一般做法，将被保险人仅限于中国公民或自然人、企业、公司及其他经济组织：二是借鉴美国的做法，对外国经济实体以较高的资本控制标准进行限制。我国应该选择第一种方案，因为从我国海外直接投资的现状来看，一般采用中方只占50%以下股份的合资经营企业和合作经营企业两种形式：基本上由中方投资，对方只占极小比例的企业为数甚少，中方独资企业更是微乎其微。而且从现实情况预测，这一局面在相当长的时期内难有大的改观。
结 语
海外私人直接投资作为一种跨越国境的资本流通，在追逐更高利润的同时也面临着更大的风险，这不仅来自于企业自身与外部市场的商业风险和自然风险，还包括东道国政局演变和政府管理等因素的影响而带来的政治风险。海外投资保险制度已被世界各国认可，它作为保护海外投资者免受政治风险带来损失的途径之一，已成为国际投资保护的重要法制。我国现在尚未建立海外投资保险制度，而我国海外直接投资事业的不断拓展需要我国建立自己的海外投资保险制度。在建立该制度时，应该立足于我国的基本国情，特别是我国海外直接投资的现状和发展趋势。在此基础上，适当借鉴和吸收许多发达资本输出国所实行的海外投资保险制度和《多边投资担保机构公约》所建立的国际投资保险制度之中行之有效的措施和一般作法。这样就可以尽最大限度地使我国拟建立的海外投资保险制度既具有中国特色，又能与国际投资保险制度接轨，自建立伊始就能切实、有效地发挥鼓励和保护我国海外直接投资的积极作用。
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