本文将首先对“避风港”原则与“红旗”原则的概念进行介绍，其次在借鉴中美两国经验的基础上，深入分析我国“避风港”原则及其适用中的问题，然后对韩寒等人诉百度文库一案进行探讨，最后对“避风港”规则与“红旗”原则在我国法规及实践中存在的问题提出建议，以期这些调适能对我国著作权立法及司法实践有所帮助。
2  问题的提出
2011年3月下旬，韩寒、李承鹏等50名作家联名发表《315中国作家讨百度书》，称百度文库在没有支付版权费的情况下为其用户提供作品下载服务，对中国原创文学造成了极大伤害。2012年9月17日，“韩寒等人诉百度文库”一案在北京市海淀区人民法院一审宣判，百度文库侵权事实成立，判处百度分别赔偿何马1万余元、韩寒10万余元、慕容雪村5万余元，但原告方提出的关闭百度文库等主张被驳回。
本案中被告方的辩护理由如下：
一、百度文库为合法经营并具有实质性非侵权用途的信息存储空间，其中的作品由网络服务使用者上传。百度公司并未对作品进行修改或编辑，百度文库亦没有事先审查的义务，因此不知道也没有理由知道使用者上传的作品是否侵权；
二、百度已通过多种方式提示使用者法律中关于保护著作权利人的措施和步骤，履行了提醒义务；
三、百度已在网页多处发布了侵权举报的方式；
四、百度采取了多种措施防止侵权。例如，及时删除侵权作品和投诉链接，研发反盗版检索系统，在接到原告方投诉后及时将被诉作品录入反盗版数据库；
五、百度文库作为信息存储空间提供者，应受国际通行的“避风港”原则保护。
综上所述，百度主张其已完全履行信息存储空间服务提供者的所有法定义务，不存在过错，因此不应承担侵权责任。但是法院审理后认为：原告对涉案的三部文学作品享有信息网络传播权。百度文库对用户上传的作品一般不负有事先审查、监控的义务，但是这并不是百度文库对其中侵犯著作权人的侵权行为可以放任自流、不加任何干涉的理由；由于本案中涉及到的文学作品均出自名家，百度公司本应负有较高的注意义务，同时原告韩寒曾于2011年3月就侵权一事与百度公司进行了谈判协商，百度公司对于文库中存在侵犯韩寒著作权的作品一事，明知并应知韩寒不同意通过此种侵权方式传播其文学作品，百度公司仍以未曾收到韩寒提供的正版作品或通知为由不采取必要措施制止该侵权行为，主观上存在过错，故应承担侵权责任。
    “韩寒等人诉百度文库”一案虽然形式上结束了，但是其中所涉及的问题却值得我们思考。本案被告方以“避风港”原则为依据而主张其不应承担侵权责任，原告方则认为百度文库对发生于其平台之上的侵权行为存在“应知”的义务，故依据“红旗”原则被告方不能逃避责任。由此可知，控辩双方分别据以“避风港”原则与“红旗”原则对被告是否应当承担侵权责任产生了较大分歧。
从判决书中可以看出，网络服务提供者要进入“避风港”原则的保护范围，首先需要经过“红旗”原则多方面的检验，也即除了“通知”之外，“红旗”原则还设置了多个方面的适用要件，好似“红旗”原则在航道中布设了多个水雷，网络服务提供者触及任何一个，便失去了驶入“避风港”原则保护范围的机会。
众多网络服务提供者因“红旗”原则所设置的多个适用要件而难以驶入“避风港”原则的保护范围，这就意着我国引入“避风港”原则来确保互联网产业快速发展的初衷已将被抹去。再次情况下，深入研究“红旗”原则的适用要件并明确“避风港”原则中“通知”的形式要件，不仅关系着著作权人与网络服务提供者的利益，而且对于我国著作权领域的修法及司法都有着重要意义。 网络服务提供者的著作权侵权责任之认定(2):http://www.751com.cn/faxue/lunwen_25807.html