1.1 恶意透支的基本理论

根据刑法第196条第2款的规定,恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

司法解释明确了恶意透支涵盖了这六种情形：①把透支的信用卡资金任意挥霍，无法归还的；②大量透支，但是明知自己没有相应的还款能力，无法归还的；③将透支的资金抽逃转移出来，从而匿藏财产，逃避对银行的还款义务的；④透支后藏匿或者改变自己的联系方式来躲避银行的催收；⑤将透支的资金作为违法犯罪活动使用的；⑥其他非法占有资金，拒不归还的行为。

1.2 恶意透支行为的特征

超过规定限额或规定期限透支并且经发卡银行催收后仍不归还。信用卡的种类不同，其透支限额也存在差异。超过规定限额和超过规定期限透支这两者之间是一种选择性要件，他们不需要同时具备，一般情况下只要符合其中一项即可[ ]。

还有一个必要的条件就是恶意透支的行为人还要经发卡银行催收后仍不归。倘若持卡人超过规定期限或者是超过《银行卡业务管理办法规定》规定的透支限额后，银行对其进行催收，但是恶意透支行为人以上述六种方式对银行的催收进行逃避，那么这几种行为结合起来行为人就可以达到恶意透支的程度，如果在规定的限额内和透支限额没有达到构成恶意透支的上限，那么这应该属于一种民事法律行为，一旦越界就很有可能转化为刑事法律行为[ ]。

2 恶意透支独立成罪的必要性源Y自:751W.论~文'网·www.751com.cn

2.1 行为人主观上善恶意难以区分

行为人是否为恶意透支是定罪的难点，本文认为刑法条文中明确规定恶意透支要以非法占有为目的，所以在定罪量刑时需要证明行为人主观上是否为非法占有，行为人主观目的是否为非法占有从其客观行为是判断不出来的，所以把恶意透支归罪为信用卡诈骗罪是比较牵强的，单从这一点本文认为有必要将恶意透支从信用卡诈骗罪中分离出来独立成罪[ ]。

2.2 具有特殊性的主体和客观行为

首先我们从主体具有特殊性这一点来论述：

刑法学界有一种观点认为，恶意诈骗的主体只有信用卡的合法持卡人。因为对于透支权利只有合法持卡人才具有这项权利，它是银行赋予给信用卡合法持卡人的，这是银行与合法持卡人之间建立的一种合同关系。也有人认为恶意诈骗的行为主体是合法持卡人和通过其他违法手段非法骗领信用卡的人。

对于上述观点，本文坚持第一种观点，即认为恶意透支型信用卡诈骗罪的主体应该仅限于合法持卡人。因为合法持卡人本身就有透支消费的权利,只是因为行为人拖欠透支数额巨大或者经银行催收后超过了相关法律规定的期限，这实际上是滥用的银行给予其的信用。而非法信用卡持卡人就不具有合法持卡人所具有的的这项权利。对于骗领信用卡的持卡人而言,其所持的信用卡在法律上本身就为无效卡，因为其在申请领用信用卡时就采取隐瞒某些相关事实以及虚构一个假的身份来骗领信用卡,更是没有透支权。因此,恶意透支行为的主体只能是信用卡的合法持卡人。

我们再从客观行为的特殊性来分析：

从恶意透支的法律规定和司法解释中我们可以看出，恶意透支一般是行为人一般以非法占有为目的经银行催收后三个月不归还或者超过最高透支金额并且经银行催收拒不归还，我们可以看出在行为人没超出银行规定的最高透支期限和最高透支额之前行为人是不构成刑事犯罪的，主要承担的是相应的民事法律行为，一旦超过规定期限和透支限额这个临界点那么便构成刑事犯罪，其中这里包含了一个从民事法律行为转化为刑事法律行为的一个过程，而使用型信用卡诈骗罪则不然，只要行为人实施了使用伪造作废的信用卡和冒用他人信用卡的行为，符合立案数额就直接构成犯罪。所以恶意透支型信用卡诈骗罪和使用型信用卡诈骗罪的客观行为是有区别的。 试论恶意透支型信用卡诈骗行为的单独设罪(2):http://www.751com.cn/faxue/lunwen_61288.html