(1) 农村集体土地流转限制法律规则
根据我国现行法律, 集体土地上的物权受到严格限制, 主要体现在用途、向城市流转以及抵押等三个方面:
首先, 集体土地原则上只能被用于农业生产, 而不得被用于建筑住宅或者工业生产等非农业建设( 《土地管理法》第63条) , 土地承包经营权以及四荒土地在一定的法定条件下可以流转( 《物权法》 第133条、第128条) , 但不能改变土地所有权性质和土地用途。在例外情况下, 集体土地也可以被用于建设目的, 如宅基地、乡(镇) 村公共设施公益事业建设用地使用权以及乡镇企业建设用地使用权( 《土地管理法》 第43条) 等情况。
其次, 根据我国《城市房地产管理法》第8条规定, 城市规划区内的集体所有的土地, 经依法征用转为国有土地后, 该国有土地的使用权方可有偿转让。也就是说, 集体性质土地上不得进行开发建设, 只有国家才可以进行土地开发建设。国务院2008年1月8日颁布的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》 明确规定: 农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。该规则主要目的就在于禁止城镇居民到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”, 以及禁止任何单位和个人非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。
最后, 农村土地上的物权通常不能用于抵押。《物权法》 第184条规定, 土地所有权、耕地不得抵押, 土地承包经营权原则上也不得抵押,但以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押( 《物权法》 第180条第1款第3项)。根据《物权法》 第183条,乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押, 以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的, 其占有范围内的建设用地使用权一并抵押。在抵押权实现后, 未经法定程序, 不得改变土地所有权的性质和土地用途( 《物权法》 第201条)。
关于土地用途的规制, 应当无可非议, 各国法律均有之, 但通过用途限定来说明限制集体土地只能通过国家征收并由国家负责流转的正当性, 反而使其本身的正当性大打折扣。在本质上, 对于集体土地流转以及抵押的限制与禁止, 其目的并不在于否认集体土地的市场性, 而是在于肯定国家垄断土地流通并独享土地增值利益的法律地位。
(2)  国家垄断集体土地流通的正义考察
根据拉德布鲁赫的观点, 正义有三个要素, 首先是形式的正义, 即平等; 其次是内容上的正义, 即合目的性; 最后是功能上的正义, 即法律安全或法律和平。
1） 形式正义考察。从形式上来看, 正义的本质是平等, 平等是狭义的正义, 其要回答的问题是如何规定生活事实的问题。按照平等原则, 相同情况应当相同处理, 不同情况应当不同处理。从土地属性来看, 其不仅可以被用于农业目的, 也可以被用于建设等其他目的, 在这点上, 农村土地与城市土地并无区别, 将农村集体土地限定在农业用途而将城市土地定位在建设用地用途, 并不符合平等观念。
在我国, 国家是城市土地的所有权人, 可以自由出让土地建设用地使用权, 在此建设用地上建设的商品房是合法的; 而集体组织或其成员是农村土地的所有权人, 但却不可以自由出让土地建设用地使用权, 在此建设用地上建筑的商品房是非法的, 这已然形成了一种不平等。但更为不平等的是, 集体组织或农民不得向城市居民出卖商品房, 但国家可以征收集体土地、然后将其出卖给城市居民, 还可以出卖给农民。在农村土地上建设的房屋, 其与土地的法律关系状况类似于在城市土地上建筑的房屋与国有土地建设用地使用权的法律关系, 法律上当无区别对待的理由。所以, 根据平等原则, 国家享有土地所有权, 集体享有土地所有权, 国家可以处分土地使用权, 集体也应该可以处分土地使用权, 《物权法》第4条即明确了这一点。 小产权房火热交易的原因及分析对策(14):http://www.751com.cn/gongcheng/lunwen_2209.html