我国学者对非法证据进行广义界定的做法产生的结果是，司法实践中对证据的判断倾向于合法证据和非法证据两分论的立场，这种观点的采用使得存在轻微违法情节的法定证据都一概丧失证据能力，给司法实务应用造成巨大的障碍，基于此，我们应该对非法证据进行新的阐述，基于证据可采性角度，可将证据类型分为合法证据、瑕疵证据与无证据能力证据。这种理解在一定程度上更符合司法实践的需要，部分学者将“非法证据”理解为一切不合法的证据，这是不科学的。
非法不等于不合法，后者是一个相对广泛的概念，一些证据在形式上不属于合法证据，但并非就属于“非法证据”而需排除，在法律上，这些不合法的证据依然有作为证据的能力，只是其证明能力较弱，通过补正或做出合理解释等方法仍可以采用。真正需要适用排除规则的非法证据应当是那些违法获取的，并且不能反映事实真相而必须予以排除的证据。[ ]
2．2  非法证据排除规则的要素构成
证据规则需要解决两个问题，一个是单个证据是否具备进入法庭的资格，另一个是本案全部证据是否具备定案资格，而非法证据排除规则涉及的是证据规则中的第一个问题，也就是单个证据的法庭准入资格。作为刑事诉讼中的证据采纳规则，排除非法证据是指以非法手段取得的证据不得作为认定被告人有罪的根据予以采纳。
非法证据排除规则有以下几项要素：第一，存在侦查人员的非法取证行为，在刑事诉讼中，证据可由司法机关依法搜集或由当事人、证人、辩护人依法提出，但适用非法证据排除规则时，则只针对国家公权力的行使者搜集的证据，当事人通过不适当方式方法收集的证据的效力不由非法证据排除规则来规制，这是因为非法证据排除规则立法目的在于规制执法机关的非法取证行为。第二，存在非法证据，非法证据排除规则将影响证据能否具备法庭准入资格，意义重大，因此其适用对象应当明确而具体。第三，排除非法证据的目标在于排除该证据成为定案根据的可能性，这在诉讼的不同阶段具有不同的含义，在庭审之前，排除非法证据后，其将不会展现在法庭之上，虽然非法证据排除规则意在解决证据的法庭准入资格问题，但能在庭审前就有效排除非法证据的可能性不大，排除非法证据主要还是在审判阶段适用；庭审过程中，排除非法证据后，该证据不能作为认定案件事实的依据；对于一审中存在以非法证据作为定案依据的情况，二审法院应当将其排除，根据其他证据做出新的判决或者发回一审法院排除该非法证据，重新判决。[ ]另外，“排除”非法证据是指通过适用这一规则，该证据不具有认定犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据能力，但并不是说该证据对诉讼进程就毫无意义，在西方国家，即使是非法证据，也可以作为质疑犯罪嫌疑人或被告人可信度的依据，这是有判例可循的。
3  国外非法证据排除规则
非法证据排除规则起源于美国，逐渐被西方各国采纳并发展成熟，但由于各国的历史文化传统、社会发展情况等条件的差异，因此在各国施行的非法证据排除规则也都有所不同。在英美法系和大陆法系各个国家，由于属于不同法系，所采纳的非法证据排除规则也呈现出鲜明的区别，这与两大法系审判模式的不同有很大关系，英美法系国家在审判过程中采当事人主义，对于案件事实的认定由陪审团负责，法官不主动干预，为了让可能缺少法律知识的陪审团免受非法证据的影响，非法证据排除规则需要在陪审员接触到证据前就发挥作用。大陆法系在审判程序中采法官职权主义，法官在庭审中占主导地位，法官对证据的合法性判断因此具有一定的自由裁量权，由法官依据法律做出最终决定。正是两大法系存在这样的差别，在司法中建立的非法证据排除规则也有着两个法系不同的特色。[ ] 我国刑事非法证据排除规则问题研究(3):http://www.751com.cn/faxue/lunwen_31311.html