3错误出生之诉的请求权基础

请求权基础是指在发生损害事实后，主张权利的当事人可以寻求救济所依据的法律规定。关于错误出生之诉的请求权基础各国有各自的认识。在美国，法院一般以侵权法为依据来处理错误出生的案件。其对这一观点从完全否认到渐渐的予以肯定，在赔偿范围方面，也给予当事人越来越大的保护。作为大陆法系国家的代表德国，其对合同法领域的研究一直处于各国该领域研究的前列。所以，德国在处理错误出生案件时，一般以合同法为依据来对待处理[1]。而在我国大陆地区错误出生的请求权基础目前仍没有统一的定论。义务这一与权利相对应的概念，从其本质属性上来说，分为法定义务和约定义务。在错误出生案件中，因医疗机构相关医护人员的失职而未尽到的义务具有竞合性[2]。首先，孕妇进行产前检查与医院具有法律上的合同关系，此时医院负有约定上的义务。其次，根据《母婴保健法》实施办法第18条的规定，医疗机构及其医护人员在孕妇进行产前诊断时负有告知及说明胎儿真实情况的义务，属于法定义务。义务上的竞合也决定了医护人员在产前诊断中未尽相关义务导致残缺婴儿的出生这一损害赔偿责任的请求权基础既可以是违约之诉也可以是侵权之诉。综上，笔者认为，我国宜适用侵权法或合同法来处理错误出生案件。同时笔者也认为二者均可以给受害人提供救济的机会，应当任其选择一种来维护自己的权益，这样更加有利于维护当事人的权益。

3.1 违约之诉

父母去医院进行孕期检查就是希望能及时发现胎儿存在的问题并解决问题，此时医生就应该基于合同对孕妇和胎儿进行观察和诊治，如果医生在这过程中因为过失未发现或未告知存在的问题，其行为就是违反了合同的约定。如最后造成了损害事实，就应该承担违约责任。香港大学法学院博士研究生丁春艳认为，在错误出生案件中，很少有孕妇患者意识到在医院进行产前诊断已构成了医疗服务合同这一法律关系，当然也就更不会认识到这其中存在着“担保条款”。所以当残缺婴儿的父母以违约提起损害赔偿时，仍应准用有偿委托合同的规则，以过错作为归责原则，来请求医疗机构及相关违反约定义务的医务人员进行损害赔偿[3]。这点笔者也予以赞同。