3 我国现行法律对预期危险下正当防卫的规定及不足

3.1 我国现行的相关法律规定

对预期危险下的正当防卫行为，大陆法系国家大多尊崇客观说，认为判断预期危险下的正当防卫的标准是是否存在不法侵害，如果不法侵害事实上不存在，即便行为人主观意识上认定不法侵害存在，也不满足正当防卫的前提条件。就我国刑法向来坚持从主客观综合考虑定罪的基本原则，因此单方面的主观定罪或者客观定罪都不能被普遍接受。从预期危险下的正当防卫的主观方面分析，预期危险下的正当防卫人对预期危险作出的被迫反击行为，其主观上没有危害社会的意图，同样，对预期侵害人所造成的损害在防卫人的主观意识中是对社会没有损害的、而应当是社会所倡导与弘扬的行为，单从结果上来说，行为人的防卫行为在客观上对他人人身造成了侵害事实。这就是我国刑法学界普遍存在的一种观点，防卫行为人主观意识上认为不法侵害事实存在，而客观上行为人只是基于主观认识出发实施了防卫行为。文献综述

对于能否避免行为人主观上的认识错误，我国刑法理论上分为三种学说：即主观说、标准说和折衷说。主观说以预期危险下的正当防卫人的认知水平作为判断依据，标准说以社会一般人的认知水平作为判断依据，而折衷说是主观说和标准说的结合，它以行为人自身的认知水平为主，并与社会上一般人的认知水平想结合，综合考虑主客观因素，进行考虑，以确定行为人是否存在主观认识错误。折衷说做到了行为人的主客观因素的兼顾，我国的司法实践也多以此作为判断的标准。因此，判断一种防卫行为是否属于预期危险下的防卫行为，需要通过主客观因素综合判断，如果防卫行为人主观意识上认为自己的反击是正当防卫，但从可挂上来讲根本不可能判定为是主观想象的可能，那么该行为不属于正当防卫行为，则预期危险下的正当防卫行为即成立。

3.2 我国现行法律规定的不足之处

预期危险下的正当防卫是指防卫行为人由于主观认知上的错误，认为不法侵害客观存在，而实施防卫行为，造成他人无辜损害。目前，我国刑法在这方面还没有明确的法律条文，只是依据目前《刑法》对正当防卫的相关规定进行处理。虽然依据的是《刑法》相关规定，但毕竟这里的相关规定是针对正当防卫问题的。而对于预期危险下的正当防卫的具体认定、问责和判罚方面的规定，却还未出台具体的法律法规，因此在判决此类防卫案件中，难免有不公和非人性化的一面，也透漏出我国法律法规在这方面的不足，尤其是对特殊预期危险下的正当防卫案件的判决，有时候很难让人信服。

我国刑法的通说理论认为，预期危险下的正当防卫是由于防卫行为人主观上对事实认知的错误而发生的，所以，解决其法律责任问题应按照对事实认知错误的原理来处理。如果防卫行为人能够预见到对方的行为有可能不是不法侵害，那么防卫行为人在主观上有过失，对其预期危险下的正当防卫对对方所造成的损害承担过失责任；如果防卫行为人由于某种原因在当时的情况下确实无法预见到对方行为不是不法侵害，那么防卫行为人在主观上没有罪过，其预期危险下的正当防卫对对方所造成的损害只能认定为意外事件，行为人不需要承担刑事责任。我国刑法普遍通说理论，从表面上看合理维护了被侵害者的合法权益，也相对减轻了因为认知错误而进行了防卫行为的侵害者，责任清晰明了，处理公平公正。但从深度意义上来看，该观点却存在着明显的不足。该观点在论及客体错误时曾举例指出：两个便衣警察逮捕了正在实施盗窃的甲，出示警察证件后将甲押往附近的派出所。走到半路，被甲的三个朋友乙、丙、丁撞见。三人以为这两个便衣警察只是是和甲打架的普通公民，立马上前将两个便衣警察打倒在地，救出甲造成两个警察轻伤。在这个案件中，乙、丙和丁本来意图侵犯的是普通公民的人身安全，却因为主观上的认识错误，事实上对国家工作人员的正常执勤造成妨碍。对于这种案件，如果按照防卫行为人意图侵犯的对象来定罪，应该判定为故意犯罪。然而按照防卫行为人错误的将非不法侵害人认为是不法侵害人而实施防卫反击来认定的话，这类情况明显不满足故意犯罪成立的条件，根据具体情况只能认定为意外事件或过失犯罪。论文网 预期危险下正当防卫的认定(4):http://www.751com.cn/faxue/lunwen_70998.html