准入前国民待遇对我国法律的挑战及措施(2)

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二、准入前国民待遇概述

（一）准入前国民待遇的概念和分类

国民待遇又称平等待遇，是指：所在国应给予外国投资者与本国投资者同等的享有民事权利的地位。国民待遇可划分为准入前国民待遇（per-establishment national treatment）和准入后国民待遇(post-establishment national treatment)两大类。

准入前国民待遇，是指在外资企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者不低于本国投资者的待遇。而准入后国民待遇，是指在外资企业建立后的运营中给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。[ ]论文网

从概念的角度，两者的区别主要是外国投资者在东道国所享有的国民待遇是在企业设立前（或设立时）还是在设立后。准入前国民待遇是指企业设立之前的阶段，它将国民待遇扩大到了准入的阶段，注重法律上的平等和实质上的公平。准入后国民待遇是指企业设立之后的阶段，在国内法的适用方面提供非歧视待遇，同时允许国内法继续限制外国资本的进入，并在监管和税收待遇上继续实行差别待遇。[ ]

从本质的角度，准入前国民待遇要求东道国明确列举限制或禁止的具体领域，其中也包括外资在内的各类民营资本的进入。而准入后国民待遇涵盖了哪些具体领域以及开放了哪些具体领域，都需要外国投资者自己去了解。另外，准入前国民待遇除了明确列举的领域，再无其他限制条件，而准入后国民待遇却可能存在其它限制条件。

从分类的角度，准入前国民待遇和准入后国民待遇都可分为“完全的”和“有限的”两类。“完全的准入前国民待遇”实际上不具有存在的现实性。因为实践中没有国家会给予外国投资者不受限制的进入的权利。因为这会对东道国的自由裁量权具有较大的冲击，并削弱东道国对经济的控制，给经济的发展带来负面的影响。而“有限的准入前国民待遇”则相对更能被绝大多数国家接受，一般是以“准入前国民待遇+清单”的模式出现的，这里的清单可能是正面清单也可能是负面清单。若是正面清单，即除非经东道国特别同意，其产业和活动在准入前阶段不适用国民待遇。[ ]负面清单是指政府禁止的市场准入主体、范围、领域等均以清单方式列明。[ ]“完全的准入后国民待遇”是指在事实上给予外国投资者至少不低于其给予本国国民的待遇。“有限的准入后国民待遇”是指在给予外国投资者以国民待遇的同时，对自由裁量权作了较大的保留。

（二）FTZ的准入前国民待遇与FTA的最惠国待遇

最惠国待遇（MFN）又称“无歧视待遇”，是指给惠国给予受惠国的优惠，不低于该给惠国给予第三国的待遇。[ ]目标在于确保WTO任一成员方能得到其他任何给惠方给予任何受惠方在产品和服务方面的优惠。[ ]最惠国待遇对进出口商品的关税作了相应的规定，如进出口限额、航运、许可证发放手续等。有特殊约定时，还适用于居住权、投资权、营业权等。

自由贸易区(FTA，Free Trade Area)的最惠国待遇与自由贸易园区（FTZ,Free Trade Zone）的准入前国民待遇具有相同之处，两者的设立都是为了使贸易成本降低，同时促进经济发展。同时它们之间也存在着显著的区别。

最早起源于1947年《关税与贸易总协定》中的FTA，主要通过第24条第8款（b）规定：“自由贸易区应理解为在两个或以上独立关税主体之间，就贸易自由化取消关税和其他限制性贸易法规。”而FTZ则是源于WCO的有关规定，《京都公约》中规定：“FTZ是缔约方境内的一部分，进入这部分的任何货物，就进口关税而言，通常视为关境之外。”