2 不能犯的界定

2.1不能犯的概念

关于不能犯，我国刑法并没有作出明文规定，只是刑法理论上的概念，一般认为，不能犯是指行为人已经着手实行犯罪，只是因为其犯罪所指向的对象不存在，或者所使用的工具、方法不当，而使犯罪未能得逞的情形。在我国的通说中，不能犯未遂是犯罪未遂的一种，是需要处罚的。而在日本以及我国台湾地区的刑法学中，不能犯是不处罚的。不能犯和未遂犯根本的区别就在于行为是否具有危险性。如果实施的行为虽然没有导致危害结果的发生,但是其本身是具有侵害法益的现实可能性的, 那么应当就属于未遂犯；如果行为的实施没能发生法定的危险结果,并且行为本身也根本不可能引起危害结果的发生,则构成不能犯。源'自:751-'论/文'网"www.751com.cn

2.2 不能犯的分类

不能犯一般有三种情况：一是方法不能：行为人主观上虽有犯罪故意，但是根据其所采用的方法却根本不可能导致危险结果的发生。例如，行为采用诅咒、扎小人等迷信方法加害他人。二是对象不能：行为人主观上虽有犯罪故意，但是其行为所指向的犯罪对象根本不存在，因此也不可能发生结果。例如，把床上的尸体当成活人对其开枪射击。三是主体不能：行为人主观上具有实施身份犯罪的意思，但是，犯罪所必备的身份要求其并不具有,因此就不构成身份犯。例如，普通公民误认为自己是国家工作人员而玩忽职守，也不可能成立玩忽职守罪。

3 学界对不能犯的争议

3.1 传统学说

3.1.1 纯粹主观说

该学说认为，行为人主观上具有犯罪故意，在犯意的支配下实施了犯罪行为，即使没有引起危害结果的发生，也应当以未遂犯论处，只是迷信犯不可罚而已。据此，除了迷信犯之外，因为方法不能、对象不能和主体不能的原因而未达到既遂的，都成立未遂犯。

纯粹的主管说已经被彻底地否认，因为其存在着许多问题：（1）依据纯粹主观说，只要行为人想要发生犯罪结果，并且实施了行为，就应当作为未遂犯论处，这样既容易形成思想犯，又扩大了处罚范围。（2）纯粹主观说一方面认为，当犯意表现为客观行为时成立未遂犯，但是另一方面，其又认为迷信犯是不可罚的，这也是自相矛盾。（3）纯粹主观说将行为人的主观犯意作为科处刑罚的基础，并不妥当。