(二)共犯的构成

狭义共犯的属性
共犯，一指共同犯罪，我国刑法中规定为，二人以上共同故意犯罪。另外共犯亦指犯罪状态或犯罪人，狭义的共犯与广义的共犯包含在内，前者包含共同正犯、教唆犯和从犯；后者只指从犯和教唆犯。该文所指不作为的共犯是从狭义的共犯进行说明的。提到狭义共犯，不得不涉及到共犯的从属性和独立性问题。
共犯的独立性理论，被主观主义刑法理论所提倡，认为狭义共犯按照自身固有行为成立，并不需要有正犯者的行为。即便没有正犯者的行为狭义共犯仍然构成犯罪。独立性说的理论根据主要有以下几个方面：等到他人实行犯罪行为时，才出现狭义共犯，那么，社会防卫的方法对于有人身危险性的人来说，未免显得太迟钝了；如果犯罪体现了行为人的人身的危险性，就不能认定为犯罪得从属于他人行为；教唆犯和帮助犯通过他人的行为来表现自己的犯罪和利用自然力实施犯罪无异，都表现了各自犯意的遂行，这本身就是实行行为。^[5]
共犯的从属性理论，渊源于旧派的客观主义刑法理论，认为正犯者已经着手实行犯罪，是成立狭义共犯的要件；狭义共犯的成立离不开正犯者着手实行犯罪并以之为前提。包括实行上的、罪名上的、可罚上的、要素上的从属。也即:只有正犯着手于犯罪的实行，共犯才能成立；共犯的罪名从属于正犯的罪名；如果正犯不存在，就不能对共犯加以处罚；犯罪成立要件中哪些要素充足正犯行为，共犯才能够成立。迈耶提出了四种著名的从属性理论：即最小限度的、限制的、极端的、夸张的或称最极端的从属形式。第一种从属形式只要求正犯行为符合构成要件；第二种从属形式是正犯行为还具备违法性；第三种从属形式是正犯行为还必须要符合构成要件、违反法律的特性和具有责任的性质三个要件；第四种从属形式是正犯本身的特性也被要求附加到共犯的身上，变成它的责任，就像刑罚加重或减轻的有关情况。^[6]
就共犯的独立性论而言，它存在的缺陷是，在刑事实体法所体现的政策上来看，独立性的观点扩张了刑罚的范围，因为即便有帮助或教唆的行为，可只要被帮助者，被教唆者并未作出危害法律所保护的利益的行为时，一般情况下是不会对社会产生危害的，假如将行为视为行为人人身危险的表征，当表征出现后并没有出现危险结果时，不宜加以处罚，可见独立性说也是不妥当的。教唆者、帮助犯没有具体的规定不能处罚，所以教唆者只在被教唆者实行了被教唆之罪后，才可以被处罚。因此笔者赞同共犯的从属性说。

(三)不作为共犯的厘定

前面对不作为犯进行了认定，对狭义共犯的从属性和构成进行了分析，那么，不作为与共犯的“交叉重合部分”，如何认定呢?即不作为共犯如何认定？不作为共犯一词内涵极为丰富，内容极为复杂。一方面，不作为共犯可以解释为不作为的共犯，即不作为形式的共犯，包括不作为形式的教唆犯、帮助犯和正犯；另一方面，不作为共犯也可以解释为不作为犯的共同犯罪形态，也即二人以上共同实施不作为犯罪。这两种含义显然是不相同的，本文仅对第一种含义的不作为共犯加以阐述，即不作为的教唆犯和不作为的帮助犯。

二、不作为共犯的存否论

    （一）不作为的教唆犯的存否
我国刑法第二十九条规定：“教唆他人犯罪的”是教唆犯。在刑法理论上对教唆犯的界定是：利用利诱、劝说、怂恿、授意、威胁、收买等方式，把自己的犯罪意图传输给本无犯罪意图的人，导致其按照教唆者的犯罪意图实施犯罪行为，教唆人即构成教唆犯。然而是否存在不作为形式的教唆犯？对于这个问题刑法理论界中有以下几种学说： 不作为共犯论文(概述+界定)(4):http://www.751com.cn/faxue/lunwen_7.html