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摘要近年来，在我国，随着学说发展规模的日益扩大，学说对立法以及司法的影响也越来越大。由于当今我国的制度层面、精神层面以及社会需求层面三个层面的要求，学说在我国法源中占据了不可忽视的一席之地。学说在当今我国属于非正式法源，主要通过法官的司法援引、立法者的采纳、当事人的约定、对法官潜移默化的影响等途径而发挥作用。在我国法源中，学说的效力位阶低于正式法源但与其他非正式法源处于同一位阶。其适用顺序却会因具体案件的性质和情形以及法官的不同而不同。4433
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关 键 词学说 法源 效力位阶 适用顺序
Abstract
In recent years, along with the development of the doctrine, the influence that the doctrine works at legislation and judiciary becomes more and more outstanding in China. Because of today's China system level, spiritual and social demand levels three aspects of demands, doctrine plays an important role in the source of law in our country. The doctrine in China is an informal source of law today, primarily by the judge's judicial cited, legislators adopted, the parties agreed and the invisible influence to the judges to work. In the sources of the law in China, the order of validity of the doctrine is lower than the formal source of law but is the same with other informal sources of law .The order of application of the doctrine is due to the nature and circumstances of specific cases, and the judge.
Key words Doctrine Source of law Order of validity Order of application
目 录
一、提出问题 4
二、建国后学说在我国法源地位之演变 5
三、学说在当今我国法源地位之确立 6
（一）学说在当今我国作为法源的必要性 6
（二）学说：当今我国的一种非正式法源 8
四、学说在我国作为法源发挥作用的途径 9
五、学说在我国法源中的效力位阶及适用顺序 11
751、结语 13
注 释 14
参考文献 15
近年来，我国法学界学说的发展规模日益扩大。无论是数量，质量，还是研究课题广度，研究深度均不断上升，呈现出一片欣欣向荣之势。在司法实践与立法活动中，学说所发挥的作用和影响也越来越广泛。在学说的地位和作用日趋增高之际，到目前为止，关于学说的法源地位的研究却寥寥无几。即使存在也是散布在法理部门和各部门法的教科书中“法律渊源”一章一笔带过，无系统深入研究。在这里我们试图以当今我国为时代和地点背景，深入而系统的对学说的法源地位予以探究，给学说在当今我国的法源地位一个清晰而明确地界定，以实现学说在我国法律运行过程中的更好运用。
一、 提出问题
法源，是法律渊源的简称，关于法源的认知，我们经历了一个“立法中心主义”向“司法中心主义”的转变。①目前法学界基本达成一致认知，认为法源是一个涉及法院与法官活动的司法概念，指法官判案时寻找法律的地方，即法官判案的法律依据。 在对法源进行进一步的划分方面，法学界大致存在重要渊源与补充渊源，正式的法律渊源与非正式的法律渊源，实质意义上的渊源与形式意义上的渊源等划分方式。在这里，我们采取将法源分为正式的法源与非正式的法源的分类方式。并且采取博登海默关于二者的定义。“所谓正式渊源，我们意指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。”“所谓非正式渊源，我们是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式文件中得到权威性或至少是明文的阐述与体现。” 通过比较，我们可以发现，关于正式渊源与非正式渊源，二者最重要的区别便在于是否以明确的具有法律效力的文本形式表现出来。结合我国现状，我们发现，制定法以及有权解释（包括立法解释和司法解释，行政解释）均以明确的具有法律效力的文本形式表现出来，从而属于正式法源。而习惯，政策和判例等由于没有通过明确的具有法律效力的文本形式表现出来而却具有法律意义和参考价值，故系属非正式法源。