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从两者的概念来看，舆论与民意的构成要素近似，其区别主要在于主体范围和形成机制上。舆论的主体范围小于民意，且舆论的形成离不开媒体的传播，民意则并不必然与媒体相关。在探讨民意对司法的影响中，舆论是一个不可避免的研究对象。舆论是民意的表现形式之一，民众公开表达出来的意见通过媒体进行传播进而形成的民意就是舆论，且只有包含真实民意的那部分舆论才是民意的表现形式。对于被媒体扭曲、伪造、捏造出来的舆论，不能被解读为民意。舆论能够反作用于民意，当舆论的规模较大时，所潜藏的社会干预力不可预计，民意就会在该过程中诞生。若该环节中舆论是民意的真实表达，那该民意是往正确反向走的，带动社会的发展与进步；那么反之，若该阶段的舆论并不全面、民意的真实有待验证，那构成的主体价值观正确性需要考证，导致社会的发展受到制约。
（二）我国现阶段的量刑体制
第一，我国《刑法》中与量刑相关的专门规定。我国《刑法》的许多具体条文中有“情节严重”、“情节特别严重”、“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”、“造成严重后果”等模糊的定量标准[5]，而且我国《刑法》所定制的全部规定中对量刑的判断都保留一定的空间，极少数条款除外。特别是累犯、未成年犯罪、自首、立功以及从犯等情况都能采取从重、从轻、减轻处罚，让法官量刑过程中存在的空间较大，所以量刑的统一难度大。在罪刑法定原则的引导中，民意对定罪并不存在限制，有无罪的本质问题，刑法中有固定的判断指标，不然就是未遵循现代刑法治理的初衷。但量刑中存在量的问题，存在民意发挥功能的空间。但民意与舆论影响量刑的科学性和合理性必须把握好度，而不能在刑事案件审判中滥用民意与舆论。
第二，司法解释中也有关于量刑的专门规定。主要包括：《最高人民法院关于处理自首与立功详细应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于办理减刑假释案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《缓刑前羁押折抵刑期的批复》、《刑诉解释》等。这些司法解释对具体的量刑问题从某些侧面进行了规定，但是在这些规定中，很难看见民意和舆论在量刑中的具体规定。
二、民意、舆论与量刑的辩证关系
（一）民意与舆论对量刑活动影响的个案分析
最近几年发展中，饱受大家舆论的焦点事件，民意与舆论监督司法审判的同时，对刑事审判进度或结果都存在着一定的制约，如张明宝案、药家鑫案、吴英案、李昌奎案。本文仅以“药家鑫案”为例进行论述。