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从期待或预期要素来看, 农民个人或集体成员全体一直相信自己是土地的所有权人或权利人, 在土地上承担一定义务, 也享有一定权利。从我国农村土地改革历程来看, 农村土地收益一直归农民个人或集体享有, 在市场经济条件下, 土地增值利益当然应大部分归其享有。而对于建筑物投资人来讲, 他们之所以投资建设, 当然以获得土地增值收益为目标。从正义角度来看, 法律不应破坏这种预期与期待。
从需求来看, 改革开放所带来的利益大部分为城市居民所享有, 而农民的利益备受忽视,农民参与市场经济分配的需求值得尊重。从另一个角度来看, 农民获得土地增值收益后, 可以改变其居住条件与环境, 可以获得资金与融资用于农地建设[14]。
有学者认为, 允许农村集体土地上设立建设用地使用权并直接入市, 无须通过国家将集体土地征收为国有土地后再出让, 有利于实现土地的同地、同价、同权, 打破政府垄断土地一级市场, 有利于农民以土地参与工业化和城市化进程、分享土地价值增值的成果。我国基本上实现了计划经济向市场经济的转变, 市场经济要求土地具有流通性以及可抵押性, 农民或农民集体享有土地发展权与处分权, 更有利于土地流通与融资。
综上所述, 我们认为限制集体土地流转的法律规则是不符合实质正义的。
3）功能正义考察。从功能正义来看, 只有法律规则具有法律安全性的情况下, 才是正义的。法律安全性指法律本身的安全性, 要求法律具有实定性、可适用性以及恒定性。实定性要求尽可能准确地确定法律的特征, 并且不能恣意地确定法律的特征, 即确定性命令; 可适用性要求法律规则必须使人能够尽可能无错误地认知法律上重要的事实。恒定性要求法律必须在最大限度上具有预期性、可计算性。
《土地管理法》 第62条规定: 出卖、出租住房后再申请宅基地的, 不予批准。从文意上看,
只要出租后不再申请宅基地, 就可以进行宅基地的出租、买卖,向城市居民出租出卖也可以, 但国务院与国土资源部却规定: 农村宅基地及其上的房屋不得出卖给城市居民, 与《土地管理法》 的规定相去甚远。《城市房地产管理法》 第8条规定对于集体土地只能由国家征收后再开发建设, 但在适用范围上,《城市房地产管理法》应不适用于农村集体土地。这些法律规则的实定性质量不高。
就农村建设用地流转问题, 法律政策之间存在冲突, 人们的预期性受到破坏。中央、国务院于1997年颁布的《关于进一步加强农村集体土地管理的通知》 规定, 用于非农业建设的土地, 因与本集体以外的单位和个人转让、出租、抵押附着物而发生土地使用权交易的, 应依法严格审批, 要注意保护农民的利益。在这里, 可以解读出国家是允许农村建设用地自由流转的态度, 但1999年月国务院发布《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》 却规定, 农民的住宅不得向城市居民出售, 也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用权证和房产证。不允许向城市居民出售住宅, 自然就不允许农村建设用地自由流转, 该规则与1997年的通知相冲突。就建设用地而言,国务院还采取了所谓试点或者地方试验改革的策略, 各地都相继颁布了关于农村集体建设用地使用权流转的办法, 2005年10月1日实施的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》 允许集体建设用地(使用权) “合法” 入市流转的地区, 打破了“非经政府征地、农村土地不得合法转为非农用途” 的传统旧制。今年深圳市人民代表大会常务委员会颁布了《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》, 更是被新闻媒体炒作为“为小产权房转正” 的一部法律。但这些法律都具有暂时性的特点[15]。
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