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公司型基金为保护投资者,产生了一个独立、有效、按照投资者最佳利益行事的类似股份有限公司的董事会内在治理结构;契约型基金表现为基金单位的持有人(投资者)不是基金管理公司的股东,而基金管理公司的股东可以在公司设立的时候以相对较少的资金作为投入,形成了基金管理公司的股东对公司的经营管理有决策权、而基金的投资者对基金管理公司的决策没有“说话权”的局面。由于内在利益的不一致,当出现利益冲突时,基金管理公司的董事会将面临着是文护基金管理公司利益,还是保护基金与基金持有人利益的艰难选择,无法实现独立、有效的基本目标。但是公司型REITs在法律制度上要求更高,在税收上要做出免税规定以解决双重征税的问题。
从历史和发展动因看,房地产投资信托基金是一种以房地产为投资对象的集合制度。但从它的发展路径来看,存在两种模式:以美国为代表的市场需求加税收推动型,它主要采用公司型的信托基金方式, 经过几十年的发展,已建立成熟的法律制度环境,形成了全球结构最复杂、品种最多的房地产基金市场;以亚洲中国 香港、新加坡为代表的政府推动型,它们是在本世纪才起步,主要采用契约型的信托基金方式。
由于美国的REITs在各国和地区中是最多的,因此国外REITs大都是公司型的。从RElTs的发展趋势来说,许多国家由于原来的基金制度采用的是契约型为主的组织结构,在这些国家和地区为REITs立法时确定了契约型为主的组织结构,但是出于对REITs性质和特点的认识不断深化,原来在基金制度中单纯采用契约型结构的日本、新加坡和韩国等国家都在REITs的专项立法中明确组织结构可以采用公司或契约形式,如韩国明确了REITs只能采用公司制结构。
我国发展REITs,可从契约型导入。这是因为:
一是我国REITs主体法缺位,无法形成完整意义上的REITs基金, 发展基金型REITs 目前 仍然面临诸多法律上的障碍。因为REITs基金本质上属于产业投资基金,而我国目前没有专门针对产业投资基金的立法,和REITs最为密切相关的是《基金法》和《信托法》,而《信托法》的下位法《中华人民共和国证券投资基金法》也基本是出于这样的原因,将我国的证券投资基金限定在契约型的信托范围内。从实践来看,我国目前基金主要集中在证券业,且只存在契约型基金,尚无公司型基金,所以实践条件不成熟。
二是我国REITs配套法不健全,立法工作任重而道远。在我国,目前的财产管理主要采取委托代理或信托的方式管理,而在美国房地产基金主要采取合伙制度;关于基金财产的融资借贷,因为我国基金信托财产法律地位未明,因此借贷管理也无法可依;在税收上,美国房地产投资信托基金过程中的税收只要合乎美国税法,则管理人无需缴纳各种税收,投资者只在最后获取信托利益后纳税,而我国除证券投资基金税收明确外,其他信托财产税收制度仍在讨论中;在法定财产信托登记管理程序上,美国采取公告生效原则,而我国目前的法规规定有采取登记过户转让生效的原则。
纵观所有已经和正在筹划发展REITs的国家和地区,无不将立法作为发展RElTs的首要先决条件。比如新加坡、日本、韩国,都是在原有相关法律已经比较完备的基础上,通过长期 研究 制定专项法律。有的在REITs法律制定公布以后好几年才正式批准发行。因此,我国为了尽快推出REITs,可以选择从发展契约型REITs入手,这样法律的障碍会小一些,推进的步伐会快很多。但是,从长久来看,REITs必将向着基金型发展,因为基金的运作模式和流通机制更符合市场投资人的要求和REITs本身的发展要求。届时无论是契约型REITs还是公司型REITs,封闭式REITs还是开放式REITs都会在我国出现并且发展。因此,如果进行专门的REITs立法,则应当主要以契约型REITs为调整对象,并且将契约型REITs、公司型REITs、封闭式REITs、开放式REITs都纳入调整范围。