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5 法律适用中的知识产权类型化问题
5.1知识产权体系向民法体系的回归
“知识产权法学面临着一个悬而未决的根本问题，知识产权的诸权利分支是否具有逻辑统一的可能性。”到目前为止，知识产权的概念并未产生一个共识。世界知识产权组织出版的《知识产权阅读资料》认为：“知识产权广义而言，意着智力活动在工业、科学、文学和艺术领域所产生的合法权利。” 这种观点深刻地影响着我国的学者，我国大部分知识产权教科书一般采用此观点。但是商标权的出现，使得在解释何为智力成果时遇到了障碍。这一问题并没有阻碍商标权被纳入知识产权。知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利。这一解释采取了对知识产权的两分法，但两分法只是在表面上使得标记依法产生了知识产权权能，并不能为创造性成果与工商业标记找到一个共同的归宿。知识产权的客体是智力成果，而其本质在于形式，形式又是由符号构建而成。有学者从哲学上对知识产权的客气进行了统一。但在立法上如何表述这一抽象概念仍是一个悬而未决的问题。也有学者提出知识产权是基于信息产生的权利。所谓“知识财产，是指禁止不正当模仿所保护的信息。” 信息是客观存在的，而知识是一种认识。信息说所论证的信息与知识产权所指向的智力劳动存在细微差别。此外，作为无体财产，仅仅凭借无体这一特性很难囊括许多法律特征各异的权利，权利之间即难以适用统一的规则。我们可以看到，知识产权的客体范围十分复杂，及包括智力成果，也包括工商业标记；及包括商业秘密，也包括公开的专利；及包括集体利益，也包括个人利益。面对客体之间的矛盾与冲突，有学者提出“概念有其内涵和外延。然而迄今为止，法学连知识产权的客体一般都尚未搞清楚……知识产权的客体一般并不存在，知识产权难以界定其内涵和外延，不足以成为法学概念，而只能作为指称一组相关权利的词语来使用。” 对此，是摒弃那些仅仅纯粹是利益博弈的产物而又难以整合的客体，从而保持知识产权涵义和外延的纯粹性。还是迎合现实的需要，将这些之间几乎没有联系的客体“强扭”在一起，并在理论上“自说自话” 。从法律所追求的最终目的来看，知识产权法虽为私法，但其肩负着鼓励创新，推动人类科学技术发展的历史重任。对于私权利的部分，实行意思自治是民法的基本理念，但是没有规制即没有自由，对于私权利进行一定的限制，防止其权能的无限扩张也是法学界的一致共识。对于知识产权客体类型化的困境，我们应坚持两点，即知识产权是智力成果权，知识产权是私权。在此基础之上，对于知识产权的限制，唯回归民法是可行之道。
5.2知识产权请求权、知识产权侵权请求权与知识性利益侵权请求权
基于知识产权的请求权，是保护知识产权的重要一环。所谓知识产权请求权是指“受到到侵害或有受到到侵害之虞的知识产权人或知识产权许可使用人，在侵害行为或违法状态持续或有实施、发生之虞时，得向侵权人或有侵害之虞的人主张、并消除已经存在的妨害或预防妨害发生的请求权。” 其具体内容与民法类似的，包括：停止侵害请求权、妨害预防请求权、废弃请求权、赔礼道歉、消除影响请求权。其请求权的基础在于知识产权的专有性，是侵权责任制度的体现。依法理通说，法律保护利益。其一，基于权力上的请求权的前提是权利已经类型化，对于其构成要件才能在法律上形成明确的认识。基于合法利益的损害赔偿请求权的基础是法益，具体的法益衡量需要结合个案进行判断。其二，就对法益的保护程度而言，法益虽然为法学理论所承认，但是其在法律上无法具体使用，受保护程度较弱。不同的案情将产生对法益不同的判断，并没有统一标准。其三，基于法益上的请求权不具有公示性，难以产生对世效力。所以对于知识产权的保护只能依托于侵权损害赔偿请求权。但是仅仅是侵权损害赔偿之债，并不能享有全部的知识产权权能。其四，就裁判方法而言，法官在援引法律条文时，基于公共利益的考量，对于是否支持法益上的债权请求权应结合案情具体问题具体分析。基于法益的损害赔偿之债请求权较为复杂，所以只有有在加害人故意侵害利益享有者的合法利益情况下，基于法益之上的损害赔偿之债请求权才应得到支持。